בגליון זה נעסוק בשאלת תוקף קניינו של קטן - מדאורייתא או מדרבנן?
מצאנו בענין זה סתירה לכאורה בין שני מקורות בגמרא.
במשנה (גיטין נט:) נאמר: "מציאת חרש שוטה וקטן יש בהם משום גזל משום דרכי שלום, ר' יוסי אומר - גזל גמור". ובגמרא שם (סא.) מבאר רב חסדא שגם לפי ר' יוסי זהו גזל מדרבנן, כיוון שמדאורייתא חרש שוטה וקטן אינם קונים את המציאה (משום שאינם בני דעת), ודעת תנא קמא שאפי' מדרבנן אין זה ממש שייך לקטן, אלא שיש איסור עצמאי (פחות חמור מגזל) של דרכי שלום לקחת את המציאה מהקטן. וכך הלכה. מכל מקום, ברור לכולי עלמא שאין לקטן זכיה מן התורה.
לעומת זאת, בהמשך מסכת גיטין (סד:) "אמר רב יהודה אמר רב אסי: צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים". כלומר כאשר יש לקטן דעת להבחין בין דבר בעל ערך לדבר שאינו בעל ערך הריהו זוכה לעצמו, אך עדיין אינו יכול להיעשות שליח לזכות לאחרים. בהמשך הסוגיה הגמ' מנסה להביא קושיות על דברי רב אסי ואחת מהראיות עוסקת בדיני פדיון מעשר שני (שהוא דין מדאורייתא).
לא נביא את הראיה, אך מעצם הבאת ראיה מדינים דאורייתא לגבי המימרא של רב אסי - מוכח שגם רב אסי התייחס לדין דאורייתא, ביחס לקנינו של הקטן.
על סמך הוכחה זאת כתבו תוס' במסכת סנהדרין (סח: ד"ה "קטן") שהדין של צרור וזורקו אגוז ונוטלו זוכה לעצמו" - הוא מדאורייתא, והקשו, מהו ההבדל מדין מציאת קטן שאינה מן התורה?
תוס' תירצו: "דעת אחרת מקנה - שאני". כלומר: במימרא של רב אסי מדובר על מתנה שמקנה אדם אחר לקטן ואז מועיל הקנין מדאורייתא.
כך נראה גם בדברי הרמב"ם בהלכות זכיה ומתנה (פ"ד ה"ז) פסק "קטן שנותנים לו צרור וזורקו אגוז ונוטלו, זוכה לעצמו". ובהלכות גזילה ואבידה (פי"ז הי"ב) פסק: "מציאת חרש שוטה וקטם יש בה גזל, מפני דרכי שלום".
משמע מהקשר ההלכות שזהו הבדל בין מתנה למציאה. וכ"כ המגיד משנה בפירושו להל' מתנה שם.
אולם הש"ך (סימן רמ"ג סק"ו) חולק על כך וסובר שאין סברה לחלק כאשר "דעת אחרת מקנה" ולכן הוא מחלק אחרת. מה שאמרו שמציאת קטן היא משום דרכי שלום - אין זה אלא בקטן הפחות מגיל "צרור וזורקו אגוז ונוטלו", אך אם כבר הגיע לגיל זה, מציאתו שייכת לו מדאורייתא.
סברתו של הש"ך ברורה. הרי רב אסי נתן לנו קריטריון להגדרת הדעת של קטן לצורך קנינים - "צרור וזורקו אגוז ונוטלו". ואם דעת כזאת מספיקה לקנין - מדוע לא תספיק גם לקנית מציאה?
ננסה לבאר את סברת תוס'. האחרונים מבארים שבכל קנין ישנו צורך בדעת שתתחיל את הקנין. ולענין זה אין דעת לקטן עד גיל שלוש עשרה שאז הוא מוגדר בן דעת, ולכן אין הוא קונה מציאה מן התורה. אלא שכאשר יש דעת מקנה (במתנה) - אז אין צורך בדעתו של הקטן, משום שישנה כבר דעת המקנה המחוללת את הקנין, ולכן במתנה אי"צ דעת קונה, ומועילה מן התורה גם לקטן.
אם כך - מדוע לא תועיל מתנה גם לתינוק שלא הגיע ל"צרור וזורקו..."?
התשובה היא שבקטן כזה אין כלל מעשה קנין. החזקתו של קטן את החפץ בידיו קונה לו מדין קנין "יד", "משיכה" או "הגבהה", אך קטן שאינו בגיל "צרור וזורקו..." - אין כל משמעות להחזקתו, ואין היא מהווה מעשה קנין.
קצות החושן (רמ"ג סק"ה) מביא מקור נוסף ליתרון בין דעת אחרת מקנה.
כלל נקוט בידנו "העובר בנכסי הגר (שמת, ונכסיו הפקר שהרי אין לו יורשים) וסבור שלו הן - לא קנה" (יבמות נב: שו"ע חו"מ סי' עכ"ה סעיף כ"ה).
כלומר אדם עשה מעשה קנין (חזקה) בנכסי הפקר, אך לא כוון לקנותם משום שהיה סבור שהם כבר שלו - אינו קונה, משום שלא היתה כאן כוונת קנין.
אולם הראב"ד חידש שדין זה נאמר דווקא לגבי זכיה מההפקר, אך כאשר יש דעת אחרת מקנה (והמקנה מתכוון שהשני יקנה) מועיל מעשה הקנין של הקונה אעפ"י שהיה סבור שהשדה כבר שלו. (והובאו דברי הראב"ד בחידושי הרשב"א לב"ב מא.)
הסברה היא כמו שביארנו, שכיון שיש כאן דעת מצד המקנה - אין צורך בדעת הקונה, ומספיק מעשה הקנין בלי הכוונה.