תשובה:
על אבידה שיש בה סימן צריך להכריז, וההלכה היא שאם הבעלים לא באו יהא החפץ מונח אצל המוצא עד שיבוא אליהו (שו"ע חו"מ רס"ז, ט"ו). ולכאורה ישנה סתירה לדין זה ממקום אחר, שהרי משנה מפורשת היא (ב"מ כ"ה ע"ב) "מצא בגל ובכותל ישן הרי אלו שלו, מצא בכותל חדש מחציו ולחוץ, שלו". ובגמ' שם מקשים: "אטו ישראל לא מצנעי?" ומתרצת הגמרא: "דשתיך טפי". ורש"י מבאר: "העלו חלודה רבה דכולי האי לא שביק להו". כלומר, שמאחר ועבר זמן רב ודאי הבעלים התייאשו, והאבידה שייכת למוצא.
הדברים הובאו להלכה בשו"ע חושן משפט סימן ר"ס "וכותל חדש, דהיינו שידוע שאבותיו של זה שהוא דר שם בנאוהו, ולא יצא מרשותם, מציאה הנמצאת בו מחציו לחוץ הוא של מוצאו, אפילו יש בו סימן, והוא שהעלה חלודה, שודאי נתייאשו בעליו ממנו כיון שארך לו שם הימים".
הסתירה שישנה לכאורה היא, שרואים מהמשנה הזו שאם עבר זמן רב כל כך שניתן לומר שהבעלים כבר התייאשו מן האבידה היא שייכת למוצא, ואם כן מדוע בחפץ שיש בו סימן לאחר ההכרזה כשלא באו הבעלים הדין הוא שיהא מונח ביד המוצא עד שיבוא אליהו, מדוע לא נאמר שלאחר שעובר זמן רב כל כך שידוע שהבעלים בוודאי התייאשו יכול המוצא לקחת לעצמו את האבידה?
התשובה היא שישנו הבדל גדול בין שני המקרים, והכל תלוי במצב האבידה בשעת מציאתה. המשנה לגבי מי שמצא בכותל ישן עוסקת באבידה שנמצאה מלכתחילה במצב של חלודה, דבר המוכיח שעבר זמן רב ובוודאי הבעלים כבר התייאשו. כל המוצא אבידה לאחר ייאוש בעלים, נחשב שהאבידה באה לידו בהיתר גמור. אולם, שונה הדין באבידה שבשעה שנמצאה לא היה ברור שהבעלים כבר התייאשו, משום שאיננו יכולים לדעת האם התייאשו כבר או עדיין לא, והמוצא שנטל את האבידה לידיו קודם ייאוש בעלים, נחשב שבא לידו באיסור. מי שאבידה באה לידו באיסור אינו יכול לזכות בה אף אם לאחר מכן הבעלים התייאשו ממנה, ולכן הדין הוא שתהא מונחת בידו עד שיבוא אליהו 1 .
למעשה, ברוב המקרים אף אם האבידה נמצאת בידינו זמן רב, איננו בטוחים ואיננו יודעים לומר מתי התייאשו הבעלים, האם לפני שנמצאה אבידה או לאחר מכן. לכן, הדין בשו"ע הוא שהאבידה תהא מונחת ביד המוצא עד שיבוא אליהו. בימים עברו לאדם הממוצע לא היו כל כך הרבה חפצים, ולא היו כל כך הרבה אבידות, ולכן בדרך כלל המאבד היה שם לב במהרה לחסרונו. אולם בימינו לכל אחד יש הרבה חפצים, וישנן הרבה אבידות, וכן ישנו קושי להשאיר ברשותנו את כל האבידות עד שיבוא אליהו, מחמת הצפיפות, ומחמת האחריות שמא יאבד החפץ או ינזק, או מחמת השכחה שבכלל מצאנו חפץ כזה.
הפיתרון לבעיה מונח בסוגיה אחרת שם (ב"מ כ"ט ע"ב):
"אמר שמואל: המוצא תפילין בשוק שם דמיהן ומניחן לאלתר. מתיב רבינא: מצא ספרים קורא בהן אחד לשלשים יום, ואם אינו יודע לקרות גוללן. גוללן אין, שם דמיהן ומניחן לא! אמר אביי: תפילין בי בר חבו משכח שכיחי, ספרים לא שכיחי". הגמרא מבדילה בין מי שמצא ספרים שחייב לשומרם, למי שמצא תפילין, ואומרת שלמוצא תפילין יש היתר מיוחד "שם דמיהן ומניחן לאלתר".
נחלקו הפוסקים בפירוש דברי הגמרא "שם דמיהן ומניחן": הרא"ש (שם ב', ט"ז) מביא שיטה לפיה אין היתר למכור את התפילין אלא ההיתר של הגמרא הוא היתר למוצא להשתמש בתפילין שמצא, שלא כשאר אבידה שאסור להשתמש בה, "ומניחן" פירושו לא את הדמים שקיבל אלא את התפילין על ראשו, וזו לשונו:
"וכן לקמן (דף כ"ט ע"ב) גבי תפילין דאמר שמואל שם דמיהן ומניחן לאלתר, היינו מניחן בראשו דאין לפרש מניח הדמים אצלו דהא שמואל פוסק כרבי טרפון בדמי אבידה".
אולם רש"י (כ"ח ע"ב) והתוס' וכן הרמב"ם פירשו שיכול למכור את התפילין, או לשום אותם ולהניח את דמיהן אצלו עבור הבעלים לכשיבואו. לשיטה זו יש לדון האם צריך לעשות שומא דווקא בבית דין או שיכול לשום לעצמו ללא בית דין, ובדבר זה נחלקו, לרש"י משמע דווקא בבית דין, ולתוס' משמע שאין צריך בית דין, אך שניהם שווים בכך שיכול למוכרן.
הרמב"ם בהלכות גזלה ואבדה (י"ג, י"ד) פסק כך:
"מצא תפילין שם דמיהן ומניחן עליו, שדבר מצוי הוא ביד הכל ואין עשויין אלא למצותן בלבד".
הרמב"ם הוסיף על דברי הגמרא את המשפט "ואין עשויין אלא למצותן בלבד", ובהבנת שיטתו נחלקו האחרונים. הסמ"ע (רס"ז, ס"ק ל') הבין בו כך:
"משמע מלשון זה דבשאר דברים אף שמצויים לקנותן מכל מקום חביב לאדם דבר שרגיל בו, מה שאין כן תפילין דאין אדם רגיל להקפיד אם יוצא באלו או באלו אם גם הם בחזקת כשרות".
ואילו הש"ך (ס"ק ט"ז) הבין את דברי הרמב"ם באופן אחר, וכתב "לפי עניות דעתי דהכי פירושו, הואיל ואינה עשויה אלא למצותן בלבד ולא לשום תשמיש אחר אם כן ניחא ליה לאיניש שימכרו ויעשו בהן מצוה מה שאין כן בשאר דברים".
כלומר, ישנה מחלוקת בדעת הרמב"ם האם ההיתר לשום את התפילין שנמצאו הוא משום שלמרות שבדרך כלל חביבים על האדם חפציו שרגיל בהם, על תפילין אינו מקפיד משום שכל רצונו הוא לצאת ידי חובת המצוה, ולכן מסכים לקבל כסף ולקנות תפילין אחרות שיצא בהם ידי חובתו. או שההיתר לשום אותן ולמוכרן הוא משום שהתפילין הם חפצא של מצוה ונוח למאבד שתיעשה מצוה בממונו, ולכן רוצה שימכרו והקונה ישתמש בהם בינתיים.
לדברי הכל מוסכם בדעת הרמב"ם שהיתר הגמרא למכור את האבידה ולשמור את הדמים נאמר לתפילין בלבד כיון שעשויין למצותן.
אולם הרא"ש (שם בפירוש השני, וכן כתב שם בסימן י"ח בסתם) הביא דעה לפיה היתר הגמרא למכור התפילין הוא משום שמצויים בכל שעה לקנותם.
דין זה הובא להלכה בשו"ע (חו"מ רס"ז, כ"א): "מצא תפילין, שם דמיהן ומניחן עליו מיד, אם ירצה, שדבר מצוי הוא לקנות בכל שעה".
מסתימת לשון הטור והשו"ע שלא הוסיפו את טעם הרמב"ם בתפילין "ואין עשויין אלא למצותן בלבד", הסיק הסמ"ע שדעת השו"ע היא שהגמרא נקטה תפילין לאו בדווקא אלא כדוגמא, ובאמת הוא הדין גם לגבי כל דבר שמצוי לקנותו שאנו אומרים שאין הקפדה מצד הבעלים וניתן לשום אותם ולמוכרם.
לסיכום הדברים, ההיתר לשום את התפילין ולהניחן נתון במח' הפוסקים, ואף לשיטה שמותר למוכרם לא מוסכם האם ההיתר מוגבל דווקא לתפילין. לכן עדיין לכאורה אין פיתרון ברור לבעיה שלנו והיא אבידות הטעונות הכרזה ואין להם דורש. עד שבא הגרש"ז אוירבעך (מנחת שלמה תניינא סימן ק"ו ס"ק ג') ופסק כך לגבי בגדים שנשכחו בישיבה, וזו לשונו:
"בגד שיש בו סימן חושבני שלאחר שעבר חודש או חודשיים יכולים למכור, אך אם יבוא אחר כך לתבוע ויתן סימנים ויאמר שלא הפקירו תשלמו לו כמה שזה שווה למכירה, ואם תודיעו בתחילת הזמן שכל חפץ שיעבור עליו חודש ימים פקעה בעלותו ודאי אדעתא דהכי בא לישיבה".
כלומר, ישנו היתר לשום או למכור את החפץ לאחר חודשיים, ואם יבוא המאבד ויאמר שלא התייאש או הפקיר ויתן סימנים, המוצא ישלם לו כמה שהיה שווה החפץ בשעה שמצא. השווי הוא לפי מחיר השוק כמה אדם מוכן לשלם עבור חפץ כזה במצב שלו כמשומש.

---

^ 1.לשיטת התוס' (ב"ק ס"ו ע"א) לאחר הייאוש אינו עובר בבל תגזול, אלא הסיבה שאינו זוכה לעצמו בחפץ היא משום שבאיסור בא לידו שהרי כבר התחייב בהשבה. אולם הרמב"ן במלחמות (י"ד ע"ב בדפי הרי"ף) כתב בשם גאון שהטעם שיייאוש לא מועיל בנטל על מנת להשיב, הוא משום שכאשר מגביה אבידה על מנת להשיבה, נעשה עליה שומר וידו כיד הבעלים, ולכן אינה נקנית בייאוש דהוי כברשות הבעלים, ואין ייאוש חל על מה שברשותו של אדם או כיון שהשומר לא מתייאש הרי זה כאילו לא התייאש הבעלים, מה שאין כן בגזילה שאינה ברשותו מהני ייאוש וקונה הגזלן את האבידה לעצמו, ולכן עובר בבל תגזול. עיין בקצות החושן שהעלה לדעת הרמב"ן שייאוש ברשות בעלים אינו מועיל אלא רק באופן שקונה מדין חצר שהוא כאילו חוזר וזוכה לאחר הייאוש, אבל באופן שאינו זוכה מדין חצר כגון בחצר שאינה משתמרת לדעתו, מועיל הייאוש. אמנם במנחת פתים הוכיח מדברי הרמב"ן שייאוש אינו מועיל אף במקום שאינו קונה מדין חצר. (ועיין עוד בכל זה בפתחי חושן דיני אבידה פרק ב' ס"ק ג').