קונטרס שיטות הפוסקים ומקורותיהם בזכויות יוצרים

השאלה המרכזית: האם יש בעלות ממונית על זכויות יוצרים
השאלה המרכזית בזכויות יוצרים היא האם יש ליוצר 'בעלות ממונית' על היצירה הרוחנית שלו כמו שיש ליצירה גשמית, או שאין להשוות בין שני סוגי היצירות וממילא ליצירה רוחנית אין גדר של "בעלות".
דוגמא ליצירה גשמית היא נגר שבנה כסא מסוים, הנגר הוא הבעלים על הכסא ואם ירצה למכור את הכסא למישהו אחר הבעלות תעבור לקונה על ידי אחד מקנייני המטלטלין (משיכה, הגבהה וכו'), ועל ידי כן יעבור הכסא להיות תחת בעלותו של הקונה. לאחר המכירה, הנגר אינו יכול לטעון לבעלות הכסא. האם נכון לומר שדין בעלות על יצירה רוחנית הוא כדין הבעלות של הנגר על הכסא שבנה?
לעומת בעלות על דבר גשמי ש"יש בו ממש", מצאנו בהלכה מושג של דברים ש"אין בהם ממש", וכך השו"ע חו"מ פוסק בסימן רי"ב סעיפים א-ב:
"אין אדם מקנה, לא במכר ולא במתנה, אלא דבר שיש בו ממש. אבל דבר שאין בו ממש, אינו נקנה. לפיכך המקנה לחבירו אכילת פירות דקל זה או דירת בית זה, לא קנה עד שיקנה גוף בית זה לדור בו וגוף אילן לאכול פירותיו. וכן המוכר לחבירו אויר חורבתו ואויר חצירו, אינו כלום, אלא אם כן הקנה לו חצרו להכניס בו זיזין, וכן כל כיוצא בזה".
השו"ע פוסק שניתן להקנות רק דבר שיש בו ממש, ואילו דבר שאין בו ממש לא ניתן להקנות או להוריש אותו. למשל, זכות אכילת פירות מן העץ, זכות דיור בדירה או זכות באוויר החצר להוציא לשם זיזים, הן כולן זכויות אווריריות ולא ממשיות והדרך היחידה לקנות את הזכויות האלה היא על ידי הצמדתן לקניית דבר ממשי. למשל, להקנות את גוף הדקל לפירותיו, את החצר לאווירה, ואת הדירה עצמה על מנת לדור בה.
כשאנו באים לדון לגבי יצירה רוחנית, אנו שואלים את עצמנו למה לדמות אותה, האם היא דומה ליצירה גשמית כמו כסא, או שמא היא דומה יותר לדבר ש'אין בו ממש' שלא ניתן להקנות אותו. יכולת ההקנאה מגלה על עצם הגדרת הבעלות או אי הבעלות שיש על הדבר. ובשאלה זו נחלקו הפוסקים.
1. הגדרת בעלות ממונית ואיסור גזל
ישנם פוסקים 1 הסוברים שליוצר יש בעלות ממונית רגילה על היצירה הרוחנית שיצר ודינה שווה ליצירה גשמית לכל דבר ועניין, וכשם שיש איסור גזל ביצירה חומרית, כך יש גזל גמור ביצירה רוחנית, כדיני גזילה המופיעים בשו"ע בחושן המשפט. המקור העיקרי עליו מסתמכת גישה זו היא תשובת הגרי"ש נתנזון 2 (שו"ת שואל ומשיב מהד' א' ח"א סימן מד). בניו של רב מסוים שכתב חידושי תורה, פנו בשאלה האם מותר להם להדפיס את ספרו של אביהם לאחר שאביהם המנוח ציוה לא להדפיס את ספריו אלא לשורפם. התשובה עוסקת בזכויות שיש למחבר ספר בספרו, והאם רשאי להורות כיצד לנהוג ביצירתו:
"... והנה כל דבריו תמוהים, דזה ודאי שספר חדש שמדפיס מחבר וזכה שדבריו מתקבלים על פני תבל פשיטא שיש לו זכות בזה לעולם, והרי בלאו הכי אם מדפיסים או מחדשים איזה מלאכה אינו רשאי אחר לעשות בלא רשותו. והרי נודע שר' אברהם יעקב מהרובשוב שעשה החשבון במאשין כל ימיו קבל שכרו מהקיר"ה בווארשא, ולא יהא תורה שלימה שלנו כשיחה בטילה שלהם וזה דבר שהשכל מכחישו ומעשים בכל יום שהמדפיס חבור יש לו ולבאי כוחו זכות.
ועל דבר אשר הציע מעלת כבודו נ"י דעת אביו הגאון זצ"ל שלא להדפיס תשובותיו אשר השיב הלכה למעשה... ואחר שכן יש לנו לחקור אם יש בכח המצוה להזהיר שלא ללמד לאחרים תורתו והוראותיו או לא, ובזה תליא הזהרת אביהם ז"ל לענין ההדפסה, ולכאורה היה נראה שיכול האדם לעשות בהוראותיו כאדם העושה בתוך שלו, וכדאיתא בע"ז (דף יט א') שלבסוף נקראת על שמו שנאמר ובתורתו יהגה וגו' והיינו דאיתא בעירובין (דף נד א') וכיון דניתן לו במתנה נחלו אל שנאמר וממתנה נחליאל, פירוש מתחלה ניתנה לו התורה במתנה שלא ישכח מה שלמד תורת ה' וזה נקרא מתנה כדאיתא בנדרים (דף לח א') מתחלה היה משה למד תורה ומשכחה עד שנתנה לו במתנה כו' ואח"כ נחלו אל היינו שמסייעים אותו לחדש בתורה שהוא נחלה שלו, שאין לו הפסק כדאיתא במס' ר"ה (דף יב ב') מה נחלה אין לה הפסק, ואם כן יכול להוריש וליתן זכות חידושיו למי שירצה, והכי נמי יכול לאבדם לגמרי כאדם העושה בתוך שלו.
אבל לאחר העיון אינו כן, ואינה נקראת שלו אלא ליתנם למי שירצה, אבל מכל מקום אין בכוחו ורשותו לאבד אותם לגמרי שהרי מצוה הוא ללמוד וללמד לאחרים, ולא לכבשם לעצמו".
מדבריו של ה'שואל ומשיב' עולה שעקרונית יצירה רוחנית שייכת לבעליה לחלוטין, ויכול לעשות בה כרצונו, ושכן נהוג אף בנימוסי הגויים וזה דבר הגיוני וברור וסברא פשוטה. אולם, לגבי יצירה תורנית יש מקום לומר שאינו רשאי לצוות לשורפם שהרי הוא מצווה ללמוד וללמד לאחרים.
מקור נוסף הוא הרב שמעון שקופ בחידושיו (בבא קמא סי' א) שכתב לגבי החופר בור ברשות הרבים, שיסוד החיוב שלו לשלם את נזקיו הוא "כמו שבדברים הנוגעים לזכות האדם מוסכם על פי דין תורה ודיני העמים, שכל מי שממציא דבר חדש בעולם הוא הבעלים עליו לכל דבר זכות".
פוסקי דורנו העומדים בגישה זו
בין העומדים בגישה זו בפוסקי דורנו ניתן למנות את הגרי"ש אלישיב (משנת זכויות יוצרים השלם ח"ד פרק י"ח שאמר "יש לו בעלות, וזהו סברא מוצקת מאד, דבר שהשכל מחייבו, והעוברו עובר על גזל דאורייתא"), המנחת יצחק (ט,קנג), המשנה הלכות (יב, תטז) 3 , וכן את הרה"ג אשר וייס (דרכי הוראה ד' סי' ב) שעל דברי ה'שואל ומשיב' שאמר "ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטלה שלהם", כתב "ובמאת טענה זו שחידש גדול הדורות ועמוד ההוראה הגרי"ש נתנזון, לענ"ד גדולה וחזקה היא, דאף אם לא יהיה בזה גזל גמור, הלא בהכרח כך היא מידת הצדק והיושר, והסכמת כל האומות כולן מוכיחה שע"כ כך הוא שורת הצדק, ואין לך חילול ה' גדול מזה שרק אנו בני א-ל חי שנצטוינו ללכת בדרך הישר והטוב וניתן לנו 'ספר הישר' בחורב, רק אנו נלך בדרכים עקלקלות בכחש ובעושק, ולא תהא תורה שלמה שלנו כשיחה בטלה שלהם". לאחר מכן מבאר שיש כאן גם איסור גזל: "במקום אחר ביארתי עוד את הנראה לענ"ד בעניין העתקת קלטות ודיסקים ותוכנות מחשב וכדו', ולענ"ד יש בזה גזל גמור, דביד הבעלים לשייר בעצם הקנין ולקבוע דהרוכש דברים אלה אין לו זכות אלא ליהנות מהם אבל לא לשכפל אותם, וכבר הארכתי להוכיח דשיור בקנין מהני לא רק בזכות שהוא משייר לעצמו, אלא אף בזכות שהוא מונע מן הקונה, עיין שם" 4 .
המעתיק - 'נהנה מרכוש חברו'
ישנם פוסקים הסוברים שיש בעלות ממונית על יצירה רוחנית, אך אי אפשר להגדיר את מי שמעתיק ללא רשות כגזלן. לטעמם, לא שייך לומר גזילה אלא היכן שכבר יצא לגמרי מידי הבעלים, כדברי הגמ' (בבא קמא עט ע"ב) "ואלא גזלן היכי דמי? אמר ר' אבהו: כגון בניהו בן יהוידע, שנאמר: (שמואל ב' כ"ג) ויגזל את החנית מיד המצרי ויהרגהו בחניתו". בזכויות יוצרים לעולם היצירה המקורית נשארת אצל הבעלים (ולא שייך גזל בדבר שאין בו ממש), ולא שייך לחייב משום גזל 5 .
אולם יש לחייב ממקום אחר, שהרי המשתמש נהנה מרכושו של חברו ולכן עליו לשלם על הנאתו. דין נהנה מופיע בגמרא (בבא קמא יט ע"ב): "משנה. כיצד השן מועדת? לאכול את הראוי לה. הבהמה מועדת לאכול פירות וירקות. אכלה כסות או כלים - משלם חצי נזק. במה דברים אמורים - ברשות הניזק, אבל ברשות הרבים - פטור. ואם נהנית - משלמת מה שנהנית. גמרא: ואם נהנית משלמת וכו'. וכמה? רבה אמר: דמי עמיר, רבא אמר: דמי שעורים בזול".
המשנה דנה בבהמה שהלכה ברשות הרבים ואכלה פירות או ירקות שנקרו בדרכה. הדין הוא שבעל הבהמה פטור על הנזק שנגרם, משום שבהמה פטורה על נזקי שן ורגל ברשות הרבים, מאחר ושם הולכת ברשות והיה על בעל הפירות והירקות להישמר. אך באה המשנה ומשמיעה לנו דין נוסף, שאמנם הבהמה פטורה על הנזק של השן ברשות הרבים, אך בעל הבהמה חייב לשלם על ההנאה שנגרמה לו, שהרי מאחר והבהמה אכלה כבר שבעה היא ואינו צריך להאכילה ארוחת צהריים. שיעור ההנאה הוא שיעור עלות ארוחת הצהריים של הבהמה, ובאופן שומת ההנאה נחלקו בגמרא רבה ורבא.
נחזור לענייננו - זכויות יוצרים, למרות שחיוב מטעם גזל אין כאן, מכל מקום מאחר והמעתיק נהנה מרכוש חברו, עליו לשלם לו על ההנאה שנגרמה לו. שיעור ההנאה הוא שיעור התשלום הנדרש לקבל את היצירה באופן חוקי דהיינו המחיר בשוק. דעה זו היא דעתו של הרה"ג אברהם יעקב כהן בעל 'עמק המשפט' סימן כ"ד, וכן דעת הגרז"נ גולדברג כפי שמסר בשיעוריו, ובכנס כולל פסגות – אייר התש"ע 6 .
ואם יבוא הטוען ויטען שאין חובת תשלום משום ש"זה נהנה וזה אינו חסר", כמופיע בגמרא (בבא קמא דף כ ע"א-ע"ב):
אמר ליה: הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, צריך להעלות לו שכר או אין צריך? היכי דמי? אילימא בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר, זה לא נהנה וזה לא חסר! אלא בחצר דקיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, זה נהנה וזה חסר! לא צריכא, בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דעביד למיגר, מאי? מצי אמר ליה מאי חסרתיך, או דלמא מצי אמר הא איתהנית?... אתמר, רב כהנא א"ר יוחנן: אינו צריך להעלות לו שכר, רבי אבהו אמר רבי יוחנן: צריך להעלות לו שכר". וההלכה נפסקה כדעת רב כהנא בשם רבי יוחנן, שפטור.
נשיב לטוען בתרתי:
א. בזכויות יוצרים היוצר מוציא הוצאות על מנת להתפרנס מיצירתו, ועל כן אינו נכון להגדיר את המצב כ"זה נהנה וזה אינו חסר", אלא כ'זה נהנה וזה חסר', שהדין הוא שחייב לשלם על הנאתו 7 .
ב. אף אם היינו מגדירים זאת כ"זה נהנה וזה אינו חסר", הרי פסקו השו"ע והרמ"א (חו"מ שסג,ו) 8 שכל זה הוא דווקא בדיעבד אם גר שם עד עתה ובעל הבית לא אמר לו דבר, אולם לכתחילה ודאי שרשאי הבעלים לאסור שימוש ללא תשלום:
"הדר בחצר חבירו שלא מדעתו, שאמר לו: צא, ולא יצא, חייב ליתן לו כל שכרו. ואם לא אמר לו: צא, אם אותה חצר אינה עשויה לשכר, אינו צריך להעלות לו שכר. אף על פי שדרך זה הדר לשכור מקום לעצמו, שזה נהנה וזה אינו חסר. הגה: ודוקא שכבר דר בו, אבל לא יוכל לכופו לכתחילה שיניחנו לדור בו, אע"פ דכופין על מדת סדום במקום שזה נהנה וזה אינו חסר, הני מילי בדבר דאי בעי ליהנות לא יוכל ליהנות. אבל בכי האי גוונא דאי בעי בעל חצר ליהנות ולהרויח להשכיר חצירו היה יכול, אלא שאינו רוצה, אין כופין אותו לעשות בחנם" 9 .
2. בעלות המבטאת קשר ושייכות
הגישה השניה בנושא זכויות יוצרים, (וכמדומה שהיא דעת רוב הפוסקים) סוברת שאין בעלות ממונית על יצירה רוחנית. לדעתם בעלות ממונית היא דווקא על דבר ממשי, ואילו 'דבר שאין בו ממש' כשם שלא ניתן להקנותו בפני עצמו ולא להורישו, כך לא ניתן להגדיר עליו בעלות ממונית. ומכיון שכך, היצירה הרוחנית איננה מוגדרת כרכוש של היוצר, ואם כן גזל אין כאן ואף לא דין 'נהנה' מרכוש חברו 10 . אולם, אף לשיטה זו יש ליוצר בעלות וקשר ליצירה שלו שאינם ממוניים, ותוצאות היצירה שלו משתייכים אליו, כמו תרנגולת שהטילה ביצה, או כמו מי שקנה עץ וגדלו ממנו פירות. אם כן, התוכנה היא של הבעלים והתוצאות שלה שייכות לו, ולכן ניתן לחייב את המעתיק ללא רשות מסיבות אחרות.
סיבות לחייב את המעתיק ללא רשות
א. מדין יורד לאומנותו של חברו.

סיבה ראשונה המוזכרת בפוסקים 11 היא דין יורד לאומנותו של חברו (הסגת גבול).
מקור הדין הוא גמרא במסכת בבא בתרא (כא ע"ב):
"אמר רב הונא: האי בר מבואה דאוקי ריחיא, ואתא בר מבואה חבריה וקמוקי גביה, דינא הוא דמעכב עילויה, דאמר ליה: קא פסקת ליה לחיותי. לימא מסייע ליה: מרחיקים מצודת הדג מן הדג כמלא ריצת הדג; וכמה? אמר רבה בר רב הונא: עד פרסה! שאני דגים, דיהבי סייארא".
הגמרא עוסקת באדם שפתח לפרנסתו חנות של ריחיים (שירות טחינה ללקוחות המביאים עימם חיטה), ומתפרנס מבני המבוי. והנה בא יהודי אחר שגר באותו המבוי ומבקש אף הוא לפתוח חנות של ריחיים באותו המבוי. הגמרא דנה בשאלה האם הראשון יכול לעכב ולמנוע את השני מלהעמיד חנות של ריחיים. מכל מקום, ברור שמי שאינו בן המבוי אינו יכול לבוא ולהעמיד שם ריחיים מפני שהוא יורד לאומנותו של חברו, כלומר פוגע בפרנסתו של הראשון 12 . דין יורד לאומנותו אינו מדאורייתא אלא תקנת חכמים 13 , וחז"ל (מכות כד ע"א) מצאו לו סמך בפסוק בתהילים (טו,ג) "מזמור לדוד ה' מי יגור באהלך מי ישכון בהר קדשך... לא עשה לרעהו רעה... עושה אלה לא ימוט לעולם", ומבארת הגמרא: "לא עשה לרעהו רעה - שלא ירד לאומנות חבירו".
אמנם, אם נבוא להקביל את דין יורד לאומנות חברו לזכויות יוצרים באינטרנט, נמצא לכאורה שאין איסור שהרי כלל הגולשים נחשבים בני אותו מבוי, ולכולם רשות לפתוח 'חנות' (אתר מכירות). אולם באמת אין זה כך, משום שמדין יורד לאומנות חברו הנזכר בגמרא נלמד העיקרון של פגיעה בפרנסה, ושונה דין הגמרא לגבי חנות ריחיים שכל אחד עושה בשלו בלבד, ואין לאחד מבני המבוי זכות יתרה על חברו זולת מה שקדם לפתוח חנות לפניו. מה שאין כן בזכויות יוצרים, שליוצר יש בעלות, אם כי לא ממונית, על יצירתו, ולגבי יצירתו שלו בוודאי שאין לאחר זכות שווה כשלו, ולגביה נחשב האחר כאדם שאינו בן אותו המבוי, ואין לו רשות להעתיק ללא רשות הבעלים ולפגוע בפרנסתו.
פוסקים העומדים בדעה זו
לפני 463 שנה (שנת ש"י) הגיה והדפיס מהר"ם פדאווה את ספרי הרמב"ם, וכנגדו קם עשיר אחד והדפיס אף הוא את ספרי הרמב"ם. הרמ"א כתב תשובה (שו"ת הרמ"א סימן י) ונימק מדוע יש לתת קדימות לקנות מהמהר"ם פדאווה ולא מהשני שהדפיס אחריו. הנימוק הראשון הוא מדין יורד לאומנות חברו, כמבואר בסוגייה בבבא בתרא בעניין מי שפתח ריחיים בחצרו אין רשות לאחר לפתוח גם הוא חנות ריחיים באותו המבוי. הרמ"א שם סיים את דבריו במילים חריפות:
"ומשמתין ומחרימין בנידוי חרם שמתא בגזירת עירין ובמאמר קדישין על כל תלמיד וצורב קטן וגדול שם הוא שלא יקנה שום אדם במדינתנו מן הנדפסים החדשים אי לאו מאותן היוצאין מתחת יד הגאון הנ"ל או מבאי כחו. וכל מי שפורץ יפגענו חויא דרבנן וצוחה ופרץ, וכל המחזיק בהם הם בחרם כמוהם. ומחוייבים כל ישראל לנדות החטאים האלה בנפשותם, ולא יכופר להם עד ימותון וקבר חמור תהא קבורתם והרואה אל הנח"ש וחי".
פוסק גדול נוסף העומד בגישה זו הוא המהרש"ם (ח"ב סימן רב). המהרש"ם נשאל לגבי אדם שהמציא רעיון להרכיב מחתיכות פסולת של בדים בגדים הראויים למכירה והוא ומשפחתו היו מתפרנסים מעסק זה. אחר כך בא שמעון ועל ידי תחבולות גנב את הרעיון וכן שכנע את בעלי הבדים שימכרו את הפסולת לו ולא לאדם הראשון. המהרש"ם אומר שאין כאן בעלות ממונית על הרעיון אך יש כאן דין יורד לאומנות חברו:
"אך דמכל מקום היכי שהמציא הוא הדבר וגם טרח הרבה, נראה מדברי מהרי"ט בחידושיו לקידושין (דף נ"ט) וחת"ס (חו"מ סי' ע"ט) דגם בישראל דמי להא דמרחיקין ממצודת הדג, ואם כן לשיטת המ"ב מוציאין בדיינים, אבל במק"ח סי' תמ"ח סוף ס"ק ה' חולק על המ"ב בזה.
ועוד דאף שאביהם טרח והמציא המסחר ההוא וזכה בו, מכל מקום הרי הוא רק איסורא שחל על הבא להשיג גבולו ואין בו קנין הגוף כי הוא דבר שלא בא לעולם ואין בו ממש, ואם כן הרי מבואר בחושן משפט סוף סימן רע"ו דאינו יכול להוריש זכות כזה... ולכן לענ"ד הדין עם הרב ר"מ אפטער נ"י בזה שאין להוציא מיד שמעון, וגם אין בידינו על פי דת תורתנו הקדושה למחות בידו, ונכון הדבר להתאמץ לפשר ביניהם. אבל באם שבכל שנה היה השוואה במקח א' כמקודם בלא שינוי ודאי דאסור להשיג גבולו מדין עני המהפך בחררה כמו שכתב רום מעלתו מדברי זל"א חו"מ אות ע' בשם תשובת חקרי לב".
מי נחשב 'יורד לאומנות חברו'
מי נחשב כיורד לאומנות חברו? בכך נחלקו הפוסקים. דעת הגרא"י הלוי כלאב לאסור העתקה אף לצורך פרטי שאינו מסחרי, אך הגר"י בלוי (פתחי חושן ד', ט' סוף עמ' רפ"ו) פסק ש"אם מעתיק שלא לשם מסחר אלא כדי לתת לחברו לא שייך דין השגת גבול", וכן העלה הגר"י סילמן בספרו (דרכי חושן עמוד רנ"ז). לשיטה זו אין נקרא משיג גבול או יורד לאומנות חברו אלא מי שעושה כדי להתפרנס, אך המעתיק לצורך שאינו מסחרי אינו בכלל זה. ובעמק המשפט (עמ' תק"צ) כתב דעה ממצעת, שאף בהעתקה לצורך שאינו מסחרי יש משום השגת גבול אלא אם כן היוצר כבר הרוויח כהוגן וקבל תמורה לטרחתו.
מחלוקת זו תלויה באופן לימוד סוגיית הגמרא הנ"ל. לאחר שהגמרא הציגה את השאלה לגבי בן המבוי שפתח חנות ריחיים, מנסה הגמרא להביא ראיה לאסור על בן המבוי השני לפתוח חנות. הראיה היא מדין דומה: דייג שפרש מצודתו בים על מנת ללכוד דגים, והנה בא אדם אחר ורוצה אף הוא לפרוש מצודתו באותו המקום. הדין הוא שעל השני להרחיק את מצודתו מזו של הראשון כמרחק ריצת הדג דהיינו עד פרסה. הגרא"י כלאב מבין שהגמרא מיירי בכל אדם, אולם הגר"י סילמן כתב שהגמרא מיירי רק בדייג הרוצה להתפרנס, אולם לאדם פרטי הבא לדוג דגים לשבת, אין איסור לפרוש את מצודתו בסמוך לדייג הראשון, אף שתיפגע פרנסתו 14 .
ב. מדין נהנה מיגיעתו של חברו
פוסקים אחרים 15 סבורים שיש מקום לחייב בתשלום על שנהנה מיגיעה וטירחה של חברו. מקור הדברים מסכת גיטין (נט ע"ב):
"משנה: עני המנקף בראש הזית - מה שתחתיו גזל, מפני דרכי שלום, ר' יוסי אומר: גזל גמור.
ובגמרא (סא.): עני המנקף בראש הזית - מה שתחתיו וכו'. תנא: אם ליקט ונתן ביד – הרי זה גזל גמור. רב כהנא הוה קאזיל להוצל, חזייה לההוא גברא דהוה שדי אופיי וקא נתרן תמרי, אזל קא מנקיט ואכיל. אמר ליה: חזי מר דבידאי שדיתינהו, אמר ליה: מאתריה דר' יאשיה אתה, קרי עליה: (משלי י') וצדיק יסוד עולם".
המשנה עוסקת באיש עני העומד בראש עץ זית ומכה על ענפי העץ כדי שהזיתים יפלו לארץ, על מנת שאחר כך יוכל לאוספם. אם העני ליקט בידו את הזיתים שנפלו על הארץ הרי שקנאם קנין גמור ומי שלוקחם ממנו עובר על גזל גמור מן התורה. אולם אם העני עדיין לא עשה קניין משיכה או הגבהה בזיתים עצמם – הם אינם שייכים לו, ואם יבוא אדם אחר ויטול מן הזיתים שנפלו אינו עובר מהתורה על גזל. אולם באו חכמים ותיקנו שהלוקח עובר על גזל מדרבנן, ותקנה זו היא מפני דרכי שלום, שהרי העני טרח ויגע בזיתים הללו והלה נהנה מיגיעו וטרחתו.
דין זה הובא להלכה בשולחן ערוך (חו"מ ש"ע,ה):
"עני המנקף בראש הזית זיתים של שכחה, ונפלו לארץ, עד שלא נטלם בידו אם בא אחר ונטלם הרי זה גזל מדבריהם. ואם כבר באו לידו הרי זה גזל גמור ומוציאין מידו".
נחזור לענייננו, גם אם אין בעלות ממונית על זכויות יוצרים ואין בה גזל מן התורה, מכל מקום מאחר והמעתיק נהנה מטרחתו ויגיעתו של חברו, אם לוקח ללא רשותו יש כאן גזל מדברי חכמים 16 .
כיצד ניתן להעריך את שיעור הטרחה והיגיעה?
בעמק המשפט (עמ' תק"צ) כתב שיש גבול לשיעור כמה מגיע ליוצר עבור טרחתו, ואם ידוע שכבר יש לו או שיהיו לו רווחים רבים אין המעתיק צריך לשלם לו כיון שכבר בא על שכר טרחתו, וכתב שזו גם דעת הגר"נ קרליץ. לכן, שיעור הטרחה הוא אם היוצר כבר הרוויח כהוגן וקבל תמורה לטרחתו. אך הגרא"י כלאב רוח אחרת עמו, וסובר שאין דומה הטירחה של עני המנקף בראש הזית שניתן לשום אותה כשכר פועל רגיל, לנידון שלנו, כיון שהיוצר יכול לקבוע שכר גבוה על טרחתו שהרי חכמה יש כאן ולא מלאכה, ולחכמה קשה לקבוע מחיר ונקבעת לפי דרישת בעל החכמה, וכשכר הרופא 17 . לכן, התשלום על היגיעה של יצירה רוחנית הוא כפי המחיר שלה בשוק 18 .
ג. דינא דמלכותא דינא
סיבה נוספת לאסור העתקה לגישה שאין בעלות ממונית היא מצד דינא דמלכותא ומצד התקנה, כפי שיתבאר בפרק בפני עצמו.
ד. מדין 'ואהבת לרעך כמוך'
סיבה נוספת לאסור העתקת יצירה רוחנית אף לגישה השניה הסוברת שאין בעלות ממונית היא האיסור מטעם מצות "ואהבת לרעך כמוך", ומאן דסני עלך לא תעביד לחברך, שהוא כלל גדול בתורה. לכן, כשם שמוריד התוכנה לא היה רוצה שינהגו בו כך, הרי שמצווה הוא לא לנהוג כך אף בזולתו 19 .
מקור הדברים הוא היד רמה בחידושיו למסכת בבא בתרא (כו ע"א) שכתב על נזק גרמא שאין בו חיוב ממוני "... דאסיר למגרם מידי דאתי מיניה היזקא לאינשי, אי משום לפני עיור לא תתן מכשול ואי משום ואהבת לרעך כמוך". וכן כתב הרמב"ם בהלכות דעות (פרק ו הלכה ג) "מצוה על כל אדם לאהוב את כל אחד ואחד מישראל כגופו שנאמר ואהבת לרעך כמוך, לפיכך צריך לספר בשבחו ולחוס על ממונו כאשר הוא חס על ממון עצמו ורוצה בכבוד עצמו". וכך כתב בספר החינוך מצוה רמ"ג: "מצוה לאהוב כל אחד מישראל אהבת נפש, כלומר שנחמול על ישראל ועל ממונו כמו שאדם חומל על עצמו וממונו, שנאמר [ויקרא י"ט, י"ח] ואהבת לרעך כמוך. ואמרו זכרונם לברכה [שבת ל"א ע"א] דעלך סני לחברך לא תעביד. ואמרו בספרי, אמר רבי עקיבא זה כלל גדול בתורה, כלומר שהרבה מצוות שבתורה תלויין בכך, שהאוהב חבירו כנפשו לא יגנוב ממונו... ולא יונהו בממון ולא בדברים, ולא יסיג גבולו, ולא יזיק לו בשום צד. וכן כמה מצוות אחרות תלויות בזה, ידוע הדבר לכל בן דעת. שורש המצוה ידוע, כי כמו שיעשה הוא בחבירו כן יעשה חבירו בו, ובזה יהיה שלום בין הבריות. ודיני מצוה זו כלולים הם בתוך המצוה, שכלל הכל הוא שיתנהג האדם עם חבירו כמו שיתנהג עם עצמו, לשמור ממונו ולהרחיק ממנו כל נזק... ונוהגת מצוה זו בכל מקום ובכל זמן. ועובר עליה ולא נזהר בממון חבירו לשומרו, וכל שכן אם הזיק אותו בממון או צערו בשום דבר לדעת, ביטל עשה זה, מלבד החיוב שבו לפי הענין שהזיקו כמו שמפורש במקומו".
לדעת הים של שלמה (ב"ק י,כג) יש במזיק בגרמא איסור תורה של "ואהבת לרעך כמוך". הרא"ש דן בדברי הגמרא האם לאדם חשוב שאינו יכול להשתמט מהשלטונות יש היתר ללכת ולהעיד נגד יהודי במשפט המתנהל שם נגדו, ומסיק הרא"ש שמאחר והספק לא נפשט בגמרא, מותר לו ללכת ולהעיד. היש"ש כותב כך:
"וכתב הרא"ש כיון דלא אפשיטא, אזיל ומסהיד. ולא ידעתי סברא זו, דלא שייך כאן ספיקא דרבנן לקולא. דאף מדאורייתא אסור לעשות היזק לחבירו. ואפילו כל דיני דגרמא בנזקין, דפטורין מן התורה. מכל מקום אסורין מן התורה, משום ואהבת לרעך כמוך".
מכל האמור עולה, שאף במקום שאין חיוב ממוני כגון נזקי גרמא, עדיין אסור לגרום היזק לחברו מטעם "ואהבת לרעך כמוך". ובאמת אם הזיק לחברו בגרמא חייב לשלם לו את הנזק כדי לצאת ידי שמים, והמאירי (בבא קמא נו ע"א) כותב שאם אינו משלם לו מה שחייב בדיני שמים הוא פסול לעדות. כלומר, באמת נוצר חוב אלא שהתורה לא נתנה לבית דין סמכות לגבות תשלום ממי שלא הזיק בידיים אך יש עליו חיוב תשלום, ואם אינו משלם מה שחייב הוא גזלן ופסול לעדות, ונראה מדבריו 20 שאפשר גם לתפוס ממנו את הנזק 21 .
יתכן שהמעתיק ללא רשות נקרא 'רשע'
עוד יש לומר שהמעתיק תוכנה וכדו' ללא רשות מכונה על ידי חז"ל בשם "רשע", וכפי שיתבאר לפנינו.
הגמרא במסכת בבא בתרא (נד ע"ב) דנה במי שקנה מגוי שדה ונתן לו כסף והגוי עדיין לא נתן לו שטר מכר על השדה, ואומרת הגמרא שאם בינתיים בא ישראל אחר והחזיק בשדה, קנה, מכיון שהגוי הפקירו, והישראל ששילם עדיין לא התכוון לקנות ללא שטר, ונמצא שהאחר נטל מן ההפקר. הרשב"ם שם סובר שישראל השני שהחזיק בשדה נקרא רשע, מכיון שהראשון שילם כסף, ועל ידי שהשני מחזיק בשדה גורם הפסד לישראל הראשון. שיטה זו עולה גם עם שיטת רש"י לגבי דין עני המהפך בחררה (קידושין נט ע"א) ובא אחר ונטלה שנקרא רשע, ששיטת רש"י שאף אם מדובר בחררה של הפקר, השני נקרא רשע. העולה מן הדברים שלמרות שאין כאן גזל כי מדובר בהפקר, אך בכל זאת מכיון שנהנה מיגיעו של חברו הוא נקרא רשע 22 .
למרות כל האמור, נראה שאין איסור זה של "ואהבת לרעך כמוך" שייך לדיני ממונות ושאי אפשר לכפות על זה תשלום בבית הדין, אך ברור שכל אחד מצווה על כך מן התורה.
הסכמות וחרמות
ה. יש מקום לפנות לגדולי הדור שיטילו חרמות על מי שמעתיק יצירות רוחניות ללא רשות בעליהן 23 , כמו שנהגו במהלך הדורות בנוגע להדפסת ספרים 24 .
חילוקי הדינים היוצאים מן השיטות:
המכנה המשותף של כל השיטות שהזכרנו במחלוקת הפוסקים במהות הבעלות על יצירה רוחנית הוא שיש לאסור מסיבות שונות, אך ישנן מספר נפ"מ בין השיטות. למשל היחס ליצירה בבעלות גוי. אם יש כאן איסור גזל הרי הלכה פסוקה בשולחן ערוך היא שגזל הגוי אסור מן התורה, אולם מצד נהנה מרכוש חברו או ואהבת לרעך כמוך או נהנה מעמל חברו או יורד לאומנותו של חברו אין מקום לאסור במי שאינו יהודי (מפני שלכל היותר זהו חוב והפקעת הלוואתו מותרת).
למעשה, לכתחילה ישנה כאן מחלוקת הפוסקים בספק איסור דאורייתא 25 , משום שלפוסקים הסוברים שיש כאן גזל הרי שנפסקה ההלכה שגזל הגוי אסור מן התורה, ובספק איסור דאורייתא אזלינן לחומרא 26 .
אולם בדיעבד אם כבר עבר והעתיק נוצר חוב כלפי הגוי, והפקעת הלוואתו מותרת, אלא אם כן מדובר במקום שעלול להיגרם חילול ה' 27 .
נפקא מינא נוספת היא אם המעתיק אומר שבוודאות לא יקנה אף אם לא יתאפשר לו להעתיק, (וה' יראה ללבב האם באמת לא היה קונה). לשיטה שיש כאן גזל אסור לו להעתיק, לשיטה של נהנה מרכוש חברו גם אם נגדיר את הבעלים "לא חסר" הרי שזה נהנה וזה לא חסר חייב לשלם אם הבעלים אוסר לכתחילה את השימוש בשלו. אמנם לסוברים שיש כאן יורד לאומנותו יש להתיר 28 משום שממילא לא היה קונה ואינו מחסר ממנו. לסוברים שנהנה מעמלו וטרחתו של חברו גם כאן עליו לשלם.
נפקא מינא נוספת היא מי שהעתיק גרסה ישנה של תוכנה לאחר שיצאה הגרסה החדשה. לפי הגישה הסוברת שיש בעלות ממונית אסור להעתיק ואם עבר והעתיק צריך לשלם כפי מחירה הרשמי הנדרש. אולם, לפי הגישה שיש כאן דין נהנה, אם העתיק ללא רשות, צריך לשלם כפי מחירה הנמכרת בשוק יד שניה כגרסה ישנה שהוא בדרך כלל מחיר נמוך באופן משמעותי מתוכנה חדשה, אף שהחברה ממשיכה למכור באופן רשמי גם את הגרסה הישנה במחיר מלא.
נפקא מינא נוספת 29 היא שאם יש איסור גזל, אסור להעתיק לכתחילה אף שמתכוון לשלם אחר כך שהרי אסור לגזול על מנת לשלם. אולם, מדין 'נהנה' מותר ליהנות אם מתכוון לשלם אחר כך.
נפקא מינא נוספת היא האם ניתן להוציא בדיינים, לשיטה שיש כאן גזל גמור ניתן לתבוע בבית דין, אולם לשיטה שאין כאן אלא תקנת דרבנן כגון גזל מפני דרכי שלום, למרות שנקרא רשע לא ניתן לבית הדין לרדת לנכסיו 30 . 

---