בית המדרש

  • משנה וגמרא
  • בבא בתרא
לחץ להקדשת שיעור זה
הקדמה לפרק חמישי

מהות מעשה הקניין – גמירות דעת או עצם המעשה?

undefined

הרב יאיר וסרטיל

אלול תשפ"ב
14 דק' קריאה
פרק ראשון בקידושין עוסק בהגדרת מעשי הקניינים השונים המיועדים לכל דבר, הוא פותח בדרכי הקניין בקידושין ובהמשך עוסק בקנייני קרקע ובקנייני מטלטלין, ומבואר שאינו דומה קניינו של זה לקניינו של זה. בדף כו ע"א מובא במשנה שקרקע נקנית בכסף, בשטר ובחזקה ואילו מטלטלין נקנים במשיכה, והגמרא דנה מהו המקור לקניינים אלו, ומביאה לכל אחד מהקניינים מקור מפסוק: כסף – "שדות בכסף יקנו"; שטר – "ואקח את ספר המקנה"; חזקה – "ושבו בעריכם אשר תפשתם"; משיכה במטלטלין – "וכי תמכרו ממכר לעמיתך או קנה מיד עמיתך" - דבר הנקנה מיד ליד. לגבי משיכה, זוהי דעת ריש לקיש הסובר שאף מן התורה משיכה קונה, אולם רבי יוחנן חולק וסובר שמן התורה מעות קונות אלא שחכמים תקנו שמשיכה תקנה ולא מעות, וכן מבואר גם בבבא מציעא מז ע"ב.
ישנם מעשי קניין נוספים המועילים כמו קניין חצר, אך בנוסף לקניינים המסויימים שנקבעו ונלמדו מפסוקים נאמר בבבא מציעא עד ע"א שגם סיטומתא, כלומר מנהג הסוחרים, מועיל, ונחלקו הפוסקים אם מועיל מהתורה או רק מדרבנן (ראה דבר אברהם חלק א סימן א). יש לברר כיצד פועל מעשה הקניין ומדוע נקבעו דווקא מעשים מסויימים ומדוע גם סיטומתא מועילה למרות שאינה קניין מסויים המופיע בתורה.

גמירות דעת
בכתובות קב ע"ב אמר רב גידל שאם מחותנים התחייבו זה לזה ומתוך כך עמדו בניהם וקידשו קנו למרות שלא נעשה שום מעשה קניין "והן הן הדברים הנקנין באמירה", והטעם מבואר בהמשך, שבאותה הנאה שהם נהנים מכך שהם מתחתנים יחד הם גומרים ומקנים זה לזה.
כעין זה מבואר גם בבבא בתרא קעג ע"ב לגבי ערב, שאף לרבי יהודה שאסמכתא אינה קונה ערב משתעבד משום שבההוא הנאה של הערב שהוא נאמן על המלווה הוא גומר ומשעבד נפשו. אמנם שם יש מבארים שההנאה אינה הקניין אלא רק מסירה את הרעותא של האסמכתא, אך יש מבינים שזהו יסוד הקניין של התחייבות הערב. בשני המקרים הללו אנו מוצאים שאדם מתחייב ללא מעשה קניין אלא באמירה בלבד, וזאת הואיל ומשום ההנאה הגדולה והמיוחדת הקיימת באותו מקרה יש לו גמירות דעת והוא משעבד נפשו.
מכך למדו כמה אחרונים שהגורם לקניין הוא עצם גמירות הדעת וכל מעשה הקניין אינו אלא אמצעי כדי ליצור את גמירות הדעת. וכן כתב החזון איש (חו"מ סי' כב ד"ה כלל גדול) בשם אביו (הרב שמריהו יוסף קרליץ): "כלל גדול יהיה לך בקנינים דעיקר הקנין הוא שיגמור בלבו להקנות הדבר לחבירו וחבירו יסמוך דעתו עליו ויש דברים שקים להו לחז"ל שבדבור בעלמא גומר בלבו להקנות לחבירו ויש שאינו גומר בלבו רק ע"י הקנינים המפורשים מן התורה או מחז"ל ודוק היטב בזה והפוך בה דכולה בה דוק בש"ס ופוסקים ותמצא כן".
בדרך דומה הלך כבר הציונים לתורה (מהר"י ענגיל; כלל לט ד"ה ועיין ט"ז) וכתב שגורם הקניין הוא הרצון, אמנם הוא ביאר שמטרת המעשה אינה כדי לגרום לגמירות הדעת ולרצון אלא היא מעידה ומורה על כך שקיים רצון.
בנוסף לגמרות הנזכרות שיש דברים הנקנים באמירה הוא מוסיף ומסייע לדבריו מההלכה בבבא מציעא עד ע"א שגם קניין סיטומתא מועיל להקנות, וקשה – אם התורה הגדירה מעשי קניין מסויימים שדווקא הם מועילים ואחרים לא כיצד מנהג הסוחרים מועיל וגורם להם לחול?! אולם אם עיקר הקניין נעשה על ידי גמירות הדעת, ומעשי הקניין הם רק אמצעיים כדי לגלות ולהורות לנו שיש כאן גמירות דעת, הרי שגם מנהג הסוחרים מורה על גמירות דעת 1 .
בדרכם צעד גם הקובץ שיעורים (בבא בתרא אות תל). הוא מבאר את היסוד של חזרה תוך כדי דיבור, ומסביר שיסוד זה אינו שייך במעשים אלא רק במחשבות וברצונות, והטעם ששייך במעשי קניין הוא שגם בכך עיקר הקניין נעשה על ידי המחשבה, שגומר ומקנה, ולכן מצאנו שבמקום שיש אנן סהדי שגמר ומקנה לא זקוקים למעשה הקניין, בשונה מקידושין וגירושין ששם גם אם יש אנן סהדי עדיין זקוקים למעשה משום ששם המעשה הוא הגורם לחלות.

דברים הנקנים באמירה
למעלה הבאנו שתי סוגיות בהן רואים שיש דברים שאין צורך בהם למעשה קניין משום שיש גמירות דעת גם בלעדיו. המאירי בקידושין (ט ע"ב ד"ה זה שאמרו וד"ה בתלמוד המערב) מביא שתי שיטות לגבי הסוגיא בכתובות, האם אכן מעיקר הדין קונים ללא מעשה קניין משום שבהנאה גומרים ומקנים, או שזו תקנת חז"ל שרצו שהחיוב יעמוד בפני עצמו ויחול שמא יבואו לומר שהקידושין תלויים בו, ולדרך זו הטעם "בההיא הנאה" נאמר רק כסמך לתקנה ואינו עיקר הטעם. גם הנודע ביהודה (מהדו"ק חו"מ סי' כח "והנה אמינא") סבר שזוהי תקנה מדרבנן, וכמובן, לפי דרך זו אין להביא ראיה מסוגיא זו, אולם אם זהו עיקר הדין לכאורה מוכח שגמירות הדעת היא זו שמחילה את הקניין.
הריטב"א בקידושין (ו ע"ב ד"ה אמר אביי) מסביר שערב משתעבד בההיא הנאה משום שהנאה בכל מקום חשובה ככסף, ומשמע מדבריו שנחשב לקניין כסף, וכן מדבריו בבבא מציעא (טז ע"א ד"ה תהא במאמינו) עולה שבההיא הנאה נחשב כקניין כסף. שם מדובר על אדם שגזל שדה ומכרה ולאחר מכן חזר הגזלן וקנאה מהנגזל, ומחודש שם שהקונה מהגזלן קנאה כי בוודאי הגזלן קנאה עבורו, ודנה הגמרא באיזה קניין קנאה ומשיבה שבההיא הנאה. לפי זה תיפול ההוכחה מסוגיית ערב, ולכאורה נוכל לתרץ בכך גם את ההוכחה מדברי רב גידל, ואמנם המנחת אשר (ס"ק ד) כתב שאת רב גידל לא ניתן לתרץ כך כי הואיל ויש הנאה הדדית הרי שהיא מתקזזת ולא נוכל לומר שנותר קניין כסף לשני הצדדים, אך נראה שאין דבריו מוכרחים, כי אפשר לומר שהואיל וסוף סוף שני הצדדים מקבלים הנאה אכן שניהם מקבלים כסף זה מזה, והנה אפילו החזון איש עצמו במקום אחר (אה"ע סי' נה ס"ק ט) ביאר כך את דברי רב גידל, אולם צריך עיון כי לכאורה ביאורו אינו עולה בקנה אחד עם שיטתו, כפי שכתב בחושן משפט, ושמא בחושן משפט אלו דברי אביו בלבד אך הוא עצמו אינו סובר כך, שכן הסימן שם כולו הוא העתקה מכתבי אביו.
בנוסף לסוגיות אלו מביא הציונים לתורה את דברי התוס' בבכורות (יח ע"ב ד"ה אקנויי). הגמרא שם אומרת שבעל הבית מתכוון להקנות את הבכורות הנולדים בחצרו לרועה הכהן על ידי חצרו משום שנח לו שתיעשה מצווה בממונו. התוס' מבארים שהרועה קונה למרות שלא עשה קניין בחצר משום שגמר ומשעבד נפשו. משמע מדבריו שבגלל הרצון הגדול שתיעשה מצווה בממונו יש לו גמירות דעת גדולה והיא מספיקה כדי להקנות את החצר לכהן אפילו ללא מעשה קניין, וכן דייק גם בשו"ת רבי עקיבא איגר (סימן לז ד"ה ונלע"ד עוד).
בדומה לכך מביא את דברי הט"ז לגבי חמץ. נחלקו הראשונים אם ניתן לבטל חמץ על ידי שליח, ויש אומרים שלא ניתן משום שביטול הוא מטעם הפקר ולא ניתן להפקיר על ידי שליח. הט"ז כתב שגם אם ביטול הוא מטעם הפקר נראה שיועיל משום שהואיל והבעלים רוצים להפקיע עצמם מידי איסור חמץ מסתמא כוונתם לתת את החמץ במתנה לשליח כדי שיוכל לבטל. הציונים לתורה מסביר שכוונת הט"ז היא שהואיל ואנן סהדי שאינו רוצה לעבור עבירה ודאי גומר ומקנה ומועיל אפילו ללא מעשה קניין.
יש להעיר שבשתי הסוגיות שראינו, לגבי ערב ולגבי מחותנים לא מדובר על הקנאת חפץ לחברו אלא על התחייבות, ויש מקום לחלק ולומר שדווקא לגבי התחייבות מועיל כשיש גמירות דעת גמורה אבל לגבי הקנאה גמורה נדרש יותר מעשה קניין ולא מועיל. מקור לחילוק זה יש להביא משיטת הרמב"ם (מכירה יא, טו) הסובר שיש אופן להתחייב אפילו בלי קניין כלל – אם אומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה או שכותב לו בשטר הריני חייב לך מנה. התוס' (כתובות קא ע"ב ד"ה דאמר) בפשטות חולקים על הרמב"ם 2 וסוברים שאמירה בלבד אינה מספיקה.
לכאורה חילוק זה מפורש בדברי התוס' רא"ש בכתובות. התוס' בכתובות קב ע"א (ד"ה אליבא) מביאים את רבנו תם המפרש בסוגיא שם שניתן להתחייב במנה על ידי כתיבת ומסירת שטר על החוב. התוס' שואלים מדוע מועיל הרי אין מטלטלין נקנים בשטר, ומשיבים: "דהואיל וטרח למכתב שטרא גמר ומשעבד נפשיה, שהרי אפילו באמירה בעלמא יש דברים שנקנים... הכא נמי מתוך שטרח ליתנם בשטר בכההיא גוונא גמר ומקנה". לכאורה דבריו קשים, הרי לפי זה כל המטלטלין ייקנו בשטר הואיל ויש גמירות דעת. אך כמבואר ב תוס' רא"ש 3 (ד"ה אליבא) בנתינת מטלטלין גמורה ודאי לא מועיל והכוונה כאן היא דווקא להתחייבות ושיעבוד גוף, שכדי לשעבד את הגוף ולהתחייב מספיק גמירות דעת היכולה להיווצר גם בשטר וכד' ואין צורך בקניין גמור של מטלטלין 4 .
וכן רצה בתחילה המנחת אשר לדחות את ההוכחה מסוגיות אלו, שיש לצמצם את החידוש העולה מן הסוגיות – שבמקום שיש ידיעה ברורה אין צורך בקניין – למקרים של השתעבדות והתחייבות אך להקנות חפץ בעין לחברו בכל מקרה לא ניתן. סוגיות מסויימות עוסקות בפירוש בהקנאה ולא בהתחייבות, אולם בהן ניתן לבאר שדברי הגמרא "בההוא הנאה גמר ומקני" אין פירושם שמקנה ללא מעשה קניין אלא כדברי חלק מהראשונים שפירשו שהנאה זו היא שוות כסף ולכן נחשב כקונה בקניין כסף (הוא מביא כן בשם שיטה מקובצת בבבא מציעא טז בשם כמה ראשונים. ועיין עוד ברבנו חננאל על קידושין ז ע"א שגם כן כתב כעין זה). את הסוגיא בכתובות של המחותנים כותב שלא ניתן להסביר בדרך זו משום ששם ההנאה היא הדדית והואיל וכך לא שייך לומר שיש כאן קניין כסף שהרי שניהם קבלו בשווה זה מזה, אולם משם לא קשה כאמור כי מדובר על התחייבות ולא על הקנאת חפץ.
דרך זו אינה טובה לשיטת התוס' בבכורות שכתבו בפירוש שמועיל אף להקנאה, אולם המנחת אשר כותב שאף בדעתם יש מקום לבאר 5 שזהו דין מיוחד בהקנאת חצר עבור קניין חצר, משום שאין צורך בהקנאה גמורה כמו שמצאנו שניתן לקנות גם על ידי חצר שכורה, ויש לומר שמספיק שיקרא שמו עליה, ואם כן אפשר ליישב שדווקא הקנאה קלושה זו שרק ייקרא שם הקונה על החצר לעניין שיוכל לקנות על ידה יכולה להיעשות על ידי גמירות דעת בלבד אך קניין רגיל צורך מעשה קניין.
נראה להוכיח כהבנתו – שיש לצמצם את חידושם של התוס' דווקא לקניין חצר – מכך שהסוגיא מבארת שהוא מקנה לרועה מקום בחצרו כדי לקנות את הבכור, ואילו היה ניתן לעשות גם הקנאה גמורה בגמירות דעת בלבד מדוע נזקק להקנות את החצר לרועה, הרי יכול להקנות לו ישירות את הבכור בעצמו, אלא על כרחך שזו קולא בהקנאת חצר בלבד. אולם הוכחה זו תלויה במחלוקת הפרי חדש והקצות. הפרי חדש (בשו"ת מים חיים סי' ד) כתב שניתן לתת מתנות כהונה לכהן קטן משום שכשיש דעת אחרת מקנה ניתן להקנות גם לקטן, ואילו הקצות (רמג ס"ק ד) חלק וכתב שגם אם טובת הנאה ממון אין זה נחשב שהישראל הוא המקנה אלא המתנות שייכות לשבט הכהונה. לפי דברי הקצות מובן למה הסוגיא לא הציעה שיקנה לכהן את הבכור ישירות על ידי גמירות הדעת, כיוון שהישראל אינו המקנה, ולכן במקרה שהכהן אינו מבצע בעצמו את מעשה הקניין הדרך האפשרית היחידה היא להקנות לו את החצר על ידי גמירות דעת, ועל ידה יקנה את הבכור. לעומת זאת לפי הפרי חדש שהישראל הוא המקנה לכאורה יכל להקנות ישירות את הבכור, ואם כן מוכרחים לומר כדברי המנחת אשר שהקנאה על ידי גמירות דעת זו קולא מיוחדת דווקא בקניין חצר שאין צורך להקנותה בקניין גמור. לפי זה נראה שרבי עקיבא איגר סבר כקצות, ולכן הוכיח מדברי התוס' שגמירות דעת יכולה להועיל אף ללא מעשה קניין 6 .
לבסוף חזר ונתקשה המנחת אשר בדרך זו והוכיח ממקומות רבים שאף הקנאה גמורה יכולה להיעשות בלא מעשה קניין במקום שיש אנן סהדי על גמירות דעת, ונשאר בצריך עיון.

עצם המעשה
ראינו למעלה שאחרונים רבים כתבו שהחלות נעשית על ידי גמירות הדעת, אולם המנחת אשר (סימן מו) דרך אחרת עמו. הוא דחה בשתי ידיים דרך זו, והקשה מדוע אם אדם לא דקדק בעשיית מעשה הקניין ככל הלכותיו, כגון שלא הגביה שלושה טפחים, לא קנה, הרי ודאי הייתה כאן גמירות דעת, ובפרט לגבי מעשי הקניין הכתובים בתורה קשה לומר טעמא דקרא שהם רק מגלים את רצונו ואינם פועלים בעצמם. וכן תמוה מדוע את עיקר המעשה עושה הקונה ולא המקנה ואפילו במתנה ומעשה הקניין מועיל אפילו שלא בפני המקנה, אם מראש המקנה אמר לו לך וקני, והרי אם בא רק לבטא את הרצון היה צריך נותן המתנה לעשותו, או לכל הפחות שייעשה לנגד עיניו, שאז יש מקום לומר שבשעה שרואה את חברו עושה מעשה קניין ושותק מוכח ברגע זה שמתרצה. עוד מקשה, מדוע יש הבדלים בקניינים בין ישראל לגוי, וכי גמר דעתם שונה. וכן מקשה מהו המקום להסתפק בספיקם של הראשונים והאחרונים אם קניין דרבנן מועיל לדאורייתא, הרי אם גורם לגמירות דעת או מורה עליו פשוט שעליו להואיל גם מדאורייתא.
לגבי הקושיא הראשונה והאחרונה נראה שהמנחת אשר תפס בדעת האחרונים שעצם זה שעושים מעשה כלשהו זה כבר יוצר או מעיד על גמירות דעת, ולכן הקשה מה לי שני טפחים מה לי שלושה, וכן מדוע שקניין דרבנן לא יועיל לדאורייתא. אך נראה ליישבם שהבינו שלכל מעשה קניין יש משמעות מסויימת הקשורה לעצם הקניין כגון הכנסה לרשותו או תשלום תמורה, ורק בגלל זה המעשה גורם לגמירות דעת או מעיד עליה. לפי זה יש מקום לומר שרק כאשר מגביה שלושה טפחים הוא מכניס לרשותו ולכן רק אז יש גמירות דעת ולא בשני טפחים, וכן יש מקום לומר שכשחז"ל הוסיפו מעשי קניין הם חידשו מעשים שיש בהם פחות גרימה לגמירות דעת והסתפקו בהם, ולכן יש מקום לומר שלא יועיל לדאורייתא. ובאמת נראה שגם המנחת אשר תפס כן בדעתם אלא שעדיין היה תמוה בעיניו רמת הפירוט והדקדוק בדיני הקניינים. לגבי קושייתו השלישית נראה שגם לשיטתו היא קשה, כפי שיבואר, וקושייתו השנייה, מדוע מועיל כשאינו יודע מתי עושה הקונה את מעשה הקניין יש לומר שהמוכר גומר בדעתו מרגע שהרשה לקונה לבצע את מעשה הקניין ואילו הקונה גומר בדעתו רק מרגע שביצע בפועל את המעשה, ולכן רק ברגע זה יש לשני הצדדים גמירות דעת וחל הקניין, אלא שיש להקשות מדוע מצד הקונה נצרך דווקא מעשה כדי לייצר גמירות דעת ואילו מצד המקנה די בהסכמה, ושמא הואיל ומסכים לעשיית מעשה על ידי הקונה די בכך כדי לגמור דעתו.
מכל אלו מסיק הוא שמעשה הקניין הוא שפועל בעצם את העתקת הבעלות מאדם לאדם. ומוסיף שמעשי הקניינים נהגו אף קודם מתן תורה שהרי גם מושג הבעלות גם כן קדם וכדי להעביר בעלות זקוקים לקניינים, ועל כרחך שיסוד מעשי הקניינים נובע מהסכמת בני אדם.
למעלה הבאנו את דברי הריטב"א , שביאר את דברי הגמרא שערב משתעבד בההיא הנאה, שמועיל מדין קניין כסף ואף הוכיח מכך שהנאה בכל מקום חשובה ככסף. מוכח מכך שגם לדעתו גמירות הדעת לבדה אינה יכולה להקנות, ולכן נזקק לפרש שפועל מדין כסף.
באופן פשוט נראה שבדרך זו צעד גם הנודע ביהודה (מהדו"ת חו"מ סי' כח ד"ה עוד אהובי). הוא כותב שאדם שמקנה חפץ בקניין סודר ובליבו לא נח לו שייגמר הקניין, לא יעלה על הדעת שלא חל הקניין, ואפילו אם הקונה מאמין לו שלא גמר בליבו. ומוכיח זאת מדין מודעה, שמודעה על מכירה מועילה רק כשיש עדים שהכירו באונסו, נמצא שגם אם יש עדים שמסר בפניהם מודעה וגילה להם מראש שאינו מעוניין להקנות בכל זאת הקניין חל, אם לא הכירו באונסו, ואיננו משגיחים במה שבדעתו. עולה מדבריו שלא גמירות הדעת היא המחילה אלא הקניין 7 .
יש להעמיק בדברי המנחת אשר ולשאול מדוע באמת היו זקוקים למעשי קניין ולא די בכך שבדעתם יתרצו להקנות. ונראה שהצורך בכך הוא משום שמוכרחים לקבוע רגע מסויים בו יחול המעבר שאם לא כן ירבו המריבות והויכוחים כאשר אחד ירצה לחזור בו מהעיסקה וחברו לא, ויריבו ביניהם אם עדיין יכול לחזור או שכבר לא, ולכן על כרחם היו חייבים להגדיר בצורה מוסכמת שבכל מקח יבצעו מעשה מוסכם מסויים שהוא יהווה רגע המעבר שלאחריו שוב אין זכות לחזור.
לפי דרכם של שאר האחרונים מובן מדוע נקבעו מעשי קניין שונים לכל דבר ודבר ולא קבעו מעשה סמלי מסויים אחיד לכל הדברים, משום שלכל דבר יש את המעשה או המעשים המיוחדים שלו היוצרים או המעידים על גמירות דעת, כגון על ידי ביטוי בעלות, אולם לדרך זו לכאורה אין קשר בין מעשה הקניין לביטוי גמירות הדעת ולכאורה ניתן לבחור בכל מעשה סמלי שיהיה, ואם כן מסתבר יותר לקבוע מעשה אחיד. אך יש להסביר שלא סתם קבעו מעשה חיצוני שממנו לא יוכלו לחזור בהם, אלא בעיקר הצביעו על שלב מסויים שבין כה וכה נעשה במקח, כגון תשלום או הכנסה לרשותו, ופשוט קבעו שמשלב זה כבר לא ניתן לחזור. כמובן, לא בחרו באופן אקראי בשלב אלא בשלב משמעותי כגון משעה שהכניס לרשותו כמו קניין הגבהה או משיכה או משלב התשלום וכד'.
אולם המנחת אשר מתרץ את הסוגיות בהן מצאנו שהואיל וגמירות הדעת ידועה וברורה אין צורך במעשה קניין, שגם לפי הסכמת בני האדם מסתבר שכאשר יש גמירות דעת ידועה וברורה אין צורך במעשה קניין. לפי הסברנו לכאורה לא יובן, שהרי עדיין זקוקים למעשה כדי לקבוע זמן מדוייק שממנו לא ניתן לחזור, ולכאורה לפי דבריו שבמקרה שיש גמירות דעת ידועה אין צורך מוכח שתפקיד מעשה הקניין הוא כדי לגלות שיש גמירות דעת, אך לפי זה חזרנו להסברם של המהר"י ענגיל והאחרונים אותו דחה המנחת אשר, וצריך עיון. ונראה שגם לדרכו הצורך במעשה קניין הוא כדי ליצור גמירות דעת או כדי להעיד עליה, אלא שלדעתו בגלל שיש צורך בסיסי כזה בכל העברות בעלות נקבע שהבעלות תעבור על ידי מעשה הקניין ולא בגמירות דעת בלבד. קביעה זו הגיונית וטבעית עד שגם בדעת בני אדם ראוי שכך תעבור בעלות ולכן יסוד זה היה קיים אפילו לפני מתן תורה. אם כן, לדעת המהר"י ענגיל והחזון איש גמירות הדעת עצמה מעבירה את הבעלות ומעשה הקניין רק יוצר או מעיד על גמירות הדעת, ואילו לפי המנחת אשר הואיל ויש צורך במעשה הקניין נקבע שהמעשה עצמו ייצור את הקניין. גם לדעתו, במקרים שאנן סהדי שיש גמירות דעת הואיל ואין צורך במעשה קניין לא נקבע שהבעלות תעבור רק על ידי מעשה.
כמובא למעלה, המנחת אשר הקשה על שאר האחרונים מדוע יש הבדל בין גוי לישראל וכי יש הבדל באופן גמירות הדעת ביניהם, שלזה דווקא קניין זה יגרום לגמירות דעת ולזה דווקא קניין אחר?! אכן זו קושיא גדולה, אך נראה שגם לשיטתו החילוק אינו ברור. אולם לדעתו עצם המעשה גורם לקניין, אך עדיין יש לשאול מדוע לא ייקבע אותו המעשה בין לגוי בין לישראל, ובפרט שכפי שהעלנו גם לדבריו צריך לומר שעיקר המטרה של מעשה הקניין היא ליצור או להעיד על גמירות הדעת.
לגבי סיטומתא, ראינו למעלה שהציונים לתורה הביא מכך סיוע לדרכו שגמירות הדעת היא זו שמחילה את הקניין, ולכן גם כל מעשי הקניין המתחדשים מספיקים אף שלא תוקנו לא על ידי התורה ולא על ידי חז"ל, כי סוף סוף הם יוצרים גמירות דעת. לדרכו של המנחת אשר צריך לומר שחז"ל תיקנו (או הבינו שכך הוא רצון התורה) שגם מעשי הקניין המתחדשים יועילו, ולכן יש להם תוקף. הטעם לתקנה זו הוא כאמור שגם לדרכו הצורך בתיקון החברתי שיהא מעשה קניין הוא כדי ליצור גמירות דעת, ואם כן מסתבר להכשיר גם את כל מעשי הקניין שיתחדשו, הואיל וגם הם גורמים לכך. אם אכן זו תקנת חז"ל, נוכל לומר שהיא מועילה לדאורייתא רק לפי השיטות שגם קנייני דרבנן מועילים לדאורייתא מטעם הפקר בית דין הפקר. דרך נוספת ליישב את ההוכחה מסיטומתא היא על פי שיטת הרשב"א (ב"מ עד ע"א ד"ה ובדוכתא) המבאר שהטעם שיש תוקף לסיטומתא הוא שבכל דבר שבממון מנהג מבטל הלכה.




^ 1.לאור הבנתו הוא מכריע שקניין לזמן מועיל, שכן אם הרצון יוצר את הקניין, אדם שמראש ברצונו נותן רק לזמן ורוצה שמיד בתום הזמן יחזור אליו, הרי זה מועיל.
^ 2.ואולם הציונים לתורה מביא מקור מגמרא נוספת, מבבא בתרא קו ע"ב. שם נאמר שאחים שחלקו על פי גורל, כיוון שעלה גורל לאחד מהם קנו כולם "בההוא הנאה דצייתי אהדדי", ושם מדובר על הקנאה, אולם גם משם יש לחלק שמדובר בשותפים ולכן יש לדמות להתחייבות ולא להקנאה, ואפילו לסוברים שאין ברירה וחלוקת שותפות כהקנאה מחודשת, בכל אופן אין כאן אחד שמקנה לשני אלא כולם מקבלים חלק מן השדה ולכן יש מקום לדמות להתחייבות.
^ 3.זו לשונו: "הכא נמי מתוך שטרח ליתן לו בשטר גמר ומקנה דדוקא מטלטלין המיוחדין אינן נקנים אלא במסירה אבל שעבוד חוב מקנה בשטר".
^ 4.אמנם צריך עיון כי התוס' ואפילו התוס' רא"ש עצמו הביאו ראיה לכך שדי בגמירות דעת גם מדברי רבי יוחנן בבבא מציעא מט ע"א שבמתנה מועטת יש סמיכות דעת גם ללא מעשה קניין, ושם לא מדובר בהתחייבות אלא במתנה, אלא שעצם הוכחתם משם אינה מובנת כפי שכבר הקשה הרש"ש שם, שהרי רבי יוחנן רק אמר שנחשב מחוסר אמנה ולא שהמתנה חלה.
^ 5.קודם לכן העלה אפשרות נוספת, שכלל אין כוונתם שיכול להקנות החצר לרועה ללא קניין אלא החצר נשארת ברשות הבעלים ובכל זאת יכול לקנות על ידה לרועה מדין זכין, ואף שמדין זכין צריך להקנות על ידי אדם שלישי והמקנה עצמו אינו יכול לבצע את מעשה הקניין עבור הקונה, כאן מדובר במתנות כהונה שאין לבעלים אלא טובת הנאה, ואפשר לומר שבמקרה כזה נחשב כאדם שלישי ויכול לזכות על ידי חצרו עבור הרועה. אך לבסוף דחה שלא משמע כן מלשון התוס'.
^ 6.עוד ניתן לומר שסבר כדברי המהרי"ט אלגזי (על הלכות בכורות לרמב"ן פרק ב הלכה כב אות ג), שביאר שבסוגיא שם הבעלים רוצה להקנות דווקא על ידי קניין חצר ולא על ידי שהכהן ימשוך את הבכור, משום שהסוגיא עוסקת בספק בין שתי בהמות מיהו הבכור מביניהם, ולכן נח לבעלים להקנות על ידי חצר כי אז יזכה ממה נפשך את הבכור האמיתי, אך אם יתן לו אחת מהן במשיכה יתכן שאין זה הבכור.
^ 7.אולם לכאורה דבריו מחודשים יותר, כי גם לפי המנחת אשר, אף שגמירות הדעת אינה הגורם המחיל מכל מקום היא נצרכת כתנאי עבור החלת החלות, ולפי הנודע ביהודה הקניין פועל כאן אפילו ללא גמירות הדעת, אך ודאי גם הנודע ביהודה מודה שגמירות הדעת הינה תנאי, שהרי הדבר מפורש בסוגיות רבות, וזו הסיבה שאסמכתא לא קניא ועוד, ואם כן יש להבין כיצד כאן חל הקניין למרות שידוע שלא הייתה גמירות דעת. ונראה שסבר שכאשר יש מעשה קניין בין שני אנשים הכרחי שפרטי ההסכם יהיו "על השולחן" ידועים לשני הצדדים, והרחבנו בכך בסוגיית "דברים שבלב אינם דברים" במסכת קידושין, ולפיכך גם אם אדם יידע שני עדים שאין בכוונתו להקנות, סוף סוף הואיל ואין הצד השני יודע (וכן אין אלו "דברים שבליבו ובלב כל אדם" שאז גם כן הצד השני יודע) אין להתייחס לכך, והרי זו מעין "תקנה" הכרחית מהתורה בדיני מקח וממכר. לפי זה לכאורה אין הכרח בדברינו שהנודע ביהודה צעד בדרכו של המנחת אשר אלא יש מקום לומר שסובר כחזון איש שגמירות הדעת היא המחילה ובכל זאת כאן מועיל ללא גמירות דעת משום שזו כעין תקנה. אך עדיין דבריו יהיו מיושבים יותר לפי דרכו של המנחת אשר.
את המידע הדפסתי באמצעות אתר yeshiva.org.il