דודי היה אדם ערירי ובצוואה שכתב (צוואה רגילה על ידי נוטריון) הוריש את רכושו לי (אני בן אחיו שיבדל לחיים ארוכים), בנוסף יש בת אח (שנפטר מזמן). האם הצוואה תקיפה הלכתית (בפרט לאור דעתו של ר’ משה פיינשטיין בנידון)? במידה ולא , האם היורשים החוקיים לפי דין תורה הם אבי ובת דודי? מה עושים במקרה זה ?

ודאי שעל פי דין תורה אדם שרוצה להעביר נכסיו מהיורשים צריך לעשות קניין מתנה כדי שהמתנה תחול מחיים (שהרי לאחר מיתה הנכסים כבר שייכם ליורשים ואינו יכול להקנות). וכך פסק הרמ"א (חו"מ הלכות מתנת שכיב מרע סימן רנ"ז סעיף ז') וז"ל: "ולכן בריא שרוצה לחלוק נכסיו אחרי מותו שלא יריבו יורשיו אחריו, ורוצה לעשות סדר צוואה בעודו בריא, צריך להקנות בקנין, ואפילו קנין אינו מהני אם רוצה ליתן להן דבר שאינו בידו אז, דאין אדם מקנה דבר שלא ברשותו, ואין מהני אלא דרך הודאה שמודה שחייב לכל אחד מהן כפי מה שירצה". ובאמת יש מחלוקת ראשונים אם מצווה מחמת מיתה מועיל גם באדם ברי או רק באדם חולה. הב"י (שם סימן ר"נ מחודשים ט"ז) מביא את הרשב"א בתשובה (ח"ג סימן קי"ח) שסובר ש"רק בשכיב מרע בלחוד תיקנו, רצה לומר בחולה שנפל למשכב מחמת חוליו, דהשתא איכא למיחש שמא תיטרף דעתו עליו אבל מהלך על רגליו לא תיקנו". לעומת הרשב"א, המרדכי (ב"ב סימן תקצ"א וכן בסימן תר"ב) פוסק שגם בבריא שמהלך על רגליו מועיל מתנה ללא קניין אם מצווה מחמת מיתה. כאמור הרמ"א פסק כרשב"א. אלא שיש לנו עוד כלל, שכתוב בגמרא (גיטין י"ד ע"א) "מצווה לקיים דברי המת", והאריכו הראשונים לבאר מתי יש מצווה לקיים דברי המת. יש כמה סוגיות בש"ס מהן משמע שלא צריך לקיים דבריו של מת ואין מתנתו קיימת. ר"ת (מובא בתוס' גיטין י"ג ע"א ד"ה ואה וכן בתוס ב"ב קמ"ט ע"א ד"ה דקא וכן בשאר ראשונים) מתרץ שאין מצווה לקיים דברי המת אלא אם כן הושלש הממון ביד שליש ובזמן המתנה דווקא. וכן פסק השו"ע (שם סימן רנ"ב סעיף ב'): "מצוה לקיים דברי המת, אפילו בריא שצוה ומת, והוא שנתנו עכשיו לשליש לשם כך. הגה: אבל היו בידו קודם ולא לשם כך, או שבאו לידו אחר הצוואה, אין בזה משום מצוה לקיים דברי המת (טור ומרדכי פרק מי שמת). כל דבר שנקנה במתנת שכיב מרע, אם קדמו היורשין ומכרו, המקבל יכול להוציאו מן הלוקח. אבל דבר שלא ניתן במתנה, רק שמצוה לקיים דברי המת, אם קדמו היורשין ומכרו: מה שעשו עשו" (הגהות מרדכי דב"ב). (ועוד עיין שו"ע שם ר"נ סעיף כ"ג שמביא גם את בעתו של ר"י שאם אמר תנו יש מצוה לקיים). במקרה שלנו, לכאורה המוריש לא השליש ביד שום אדם את נכסיו, שהרי רק כתב צוואה ע"י נוטריון, אלא שכתב בשו"ת אחיעזר (סימן ל"ד): "גם מכבר הייתי מצדד לומר דהיכא שמי שצוה המת ליתן לו הוא מוחזק מטעם דינא דמלכותא בקיום הצואה ע"י ערכאות לא בעינן הושלש מתחלה לכך, אלא שלא מצאתי גילוי לדין זה דלא דמי לנדר שאינו יכול לחזור בו וכנ"ל". יוצא לפי האחיעזר שאם כתב צוואה ע"י נוטריון ומצד דין המלכות אפשר לכוף על צוואה זו, שהדבר נחשב להושלש ביד מי שיכול לקיים הצוואה. ועוד ראיתי בריטב"א שהביא את שיטת ר"ת וכתב "אבל במה שאינו מניח ביד אחרים לא אמרינן מצווה לקיים דברי המת, דאיכא למימר משטה הוא, אי נמי לפיטומי מילי בעלמא הוא דאתא דקאמר". זאת אומרת, שהסברה שצריך להשליש ביד אחר היא שאם לא ישליש יוכל לטעון משטה הייתי וכשמשליש ביד אחר עושה מעשה שמראה על רצינות, אם כך כשהחתים נוטריון ודאי עשה פעולה שמראה על רצינות, ויש מצווה לקיים דבריו. וכן כתב שו"ת הריב"ש (סימן ר"ז) וז"ל "אלא ודאי, חילוקו של ר"ת ז"ל מוכרח בבריא שצוה ומת, שאין אומרים בו מצוה לקיים דברי המת, אלא במוסר ליד שליח, כההיא דהולך מנה לפלוני. דכיון שדבריו קיימין בעודו בריא, אע"פ שיכול לחזור בו, דהולך לאו כזכה, מכ"מ, השליח שהמנה בידו, יש לו לעשות שליחותו וליתנה בלי רשותו, וכשמת, אעפ"י שנתבטל השליחות, יש לו ליתנם למקבל משום מצוה לקיים דברי המת. אבל הבריא, שמצוה דבר בדבור לבד, נראה ברור, שאין דבורו כלום, ואין מצוה כלל לקיים דבריו כשמת; שכיון שאין דבריו ככתובין וכמסורין, אינו אלא כמהתל ומפליג בדברים" עכ"ל. וכן הביא דבריו שו"ת מהרש"ם (חלק ב' סימן רכ"ד אות ט') וז"ל "ואולם גם לשי' הריב"ש דבבריא לכ"ע בעי' שהושלש לכך הרי כל טעמו משום דהוי כמהתל ומפליג בדברי' כיון שיודע שאין בדבריו ממש וכמש"ל אות ו' וא"כ נראה ברור דהיכי דאיכא הוכחה בדבריו שאינו כמהתל מודה דבכל גווני מצוה לקיים דברי המת גם בבריא" מדבריהם יוצא במקום שיש ודאי רצינות בדבריו, ואי אפשר לפרש שהוא כמהתל או משטה, מצוה לקיים דברי המת אפילו אם לא השליש הנכסים. הרמב"ן (גיטין י"ג ע"א) הביא בשם התוספתא במס' ב"ב (פ"ט ה"ה) "האומר נתתי שדה פלוני לפלוני ... תנתן לו: רבי אומר זכה וחכמים אומרים לא זכה וכופין את היורשים לקיים דברי המת, פירוש: רבי אומר זכה שהוא כאומר הריני נותן שדה פלונית לפלוני וכולם בשטר, וחכ"א לא זכה שאין זה אלא כמצוה שתנתן לו אבל הוא אינו נותנה לו עכשיו ואעפ"כ אם מת מצוה לקיים דבריו, למדנו מכאן שאע"פ שאינו מוציא שדהו מתחת ידו כיון שאמר תנתן מצוה לקיים דברי המת וכופין במצוה זו את היורשים ואפילו בשאר דברים חוץ משחרור העבדים, ולא כמו שהיינו סבורים לדמות מצוה זו למצוה על היתומים לפרוע חובת אביהם אלא מצוה זו נמסרה אף לבית דין לכוף עליה". הרמב"ן מחדש לנו שעל מצווה זו כופים בבית דין. בכל אופן הכפייה כאן היא לחייב את היורשים לקיים דברי המת, כמו שהביא הרמ"א (שם) "אבל דבר שלא ניתן במתנה רק שמצוה לקיים דברי המת אם קדמו היורשים ומכרו מה שעשה עשוי". וכיוון שמצווה זו נמסרה לב"ד לכוף עליה, אפשר שבי"ד צריכים לכתוב צו ירושה על הנכסים ויכופו את היורשים ע"י ממונם לקיים דבריו של מת, כמו שכתב הרמב"ן סוף ב"ב (קע"ה ע"ב מובא בקצות החושן סימן ג' אות א') דלא כרשב"א (שם). לסיכום: לפי האמור צוואה שנכתבה על פי חוקי דינא דמלכותא יש לה תוקף גם על פי ההלכה, ויש אפשרות ללכת לממש את צו הירושה. (וכן פסק האגרות משה אהע"ז ח"א תשובה ק"ד מטעם שהוי כקנין, וכן פוסק מורנו ורבנו הרה"ג אברהם יצחק כלאב אב"ד ירושלים, ודלא כמנחת יצחק ח"ו סימן קס"ה). בברכה, הרב אברהם זרביב