^ 1. כמה מקורות בנושא זה: שואל ומשיב מהדו' א ח"א סי' מד; מנחת יצחק ח"ט סי' קנג; יביע אומר ח"ז חו"מ סי' ט; אגרות משה או"ח ח"ד סי' מ אות יט. כמו כן פורסמו על כך כמה מאמרים ב'צהר': הרב חיים נבון, 'צהר' ז, עמ' 34 ואילך; הרב שלמה אישון, שם, עמ' 51 ואילך; הרב שמואל ברוך גנוט, 'צהר' ט עמ' 41 ואילך; חיים הלפרין, 'צהר' י עמ' 255 ואילך; הרב שלמה אישון, 'צהר' יז עמ' 31 ואילך.
^ 2. הערת המערכת : תשובה ברוח זו פורסמה באתר 'ישיבה', של ישיבת בית אל, בשם הרב דוב ליאור.
^ 3. אין כאן המקום להרחיב בעניין "דינא דמלכותא דינא" לגבי חוקי מדינת ישראל, אך נעיר בקצרה רבה לגבי אמירה מפורסמת כאילו בארץ ישראל אין קיים הכלל של "דינא דמלכותא דינא". אמירה זו נסמכת על דבריהם של כמה ראשונים, כגון הרשב"א והר"ן (שניהם בנדרים כח, א, ד"ה במוכס). אך לכשנעיין, נראה שהדברים אינם פשוטים כלל:
א. לא ייתכן לומר שבארץ ישראל אין התורה מעניקה שום סמכות לשלטון, שהרי ודאי שפרשת המלך ודין "מלך פורץ גדר" וכדו' נאמרו לגבי שלטון יהודי בארץ ישראל. על כורחנו, בעלי שיטה זו לא באו לבטל לגמרי את סמכות השלטון בארץ ישראל, אלא רק לצמצם אותה ולומר שאינה רחבה כמו סמכות השלטון בחו"ל. כך כותב במפורש הרשב"א בשו"ת (ח"ב סי' קלד), שהסמכויות היסודיות של השלטון קיימות גם בארץ ישראל. וכך מוכח גם בר"ן בחידושיו לסנהדרין (כ, ב ד"ה כל האמור) - הוא נותן תוקף וסמכות לשלטונו של אחאב, וכותב שהיה רשאי ליטול רכוש בתנאים מסוימים.
ב. יתרה מזו - ראשונים אחרים כגון הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה ה, יא) לא סברו כדעה זו, אלא שדין המלכות הוא שווה בין במלכי ישראל ובין במלכי אומות העולם, וכך פוסק השו"ע (חו"מ שסט, ו).
מחלוקת זו נובעת מתפישות שונות לגבי מקור הדין של סמכות המלכות: לדעת הר"ן והרשב"א (עיין בדבריהם שם) דין המלכות נסמך על כך שהקרקע שייכת למלך, ולפיכך יש מקום לחלק בין ארץ ישראל לחו"ל; ואילו לדעת הרמב"ם (הל' גזלה ואבדה ה, יח) והשו"ע (חו"מ שסט, ב) דין המלכות נסמך על כך שהעם מקבל את השלטון, ולפיכך אין הבדל בין ארץ ישראל לחו"ל. משום כך, ודאי גם שלדעתם אין הבדל בסמכות בין מלכות כפי שהיתה מקובלת בעבר לבין שלטון דמוקרטי, ואדרבה, לשלטון הדמוקרטי יש יותר תוקף, משום שהסכמת העם לגביו היא ברורה הרבה יותר.
^ 4. הערת העורך (ע. א.): טענה נוספת שהועלתה בהקשר זה היא שכאן לא מדובר על חפץ מוחשי אלא על קנין רוחני. אמנם יש תביעה מוסרית חזקה לשמור עליו, אולם אין דינו כקנין רגיל (עי' במאמריהם של הרב חיים נבון והרב שלמה אישון, צהר ז), וההגדרות המשפטיות של החובה להגן עליו נובעות מחוקי המדינה, על פי הכלל דינא דמלכותא דינא או בהיותן תקנות הקהל, היונקות את כוחן מהסכמת הציבור. ומכאן, שכל זמן שרשת האינטרנט מלאה באתרים של 'שיתוף קבצים', וההתנהגות של הציבור אינה מכבדת את חוקי זכויות היוצרים, התוצאה היא שאין להם תוקף של ממש (בדומה לתקנות חז"ל שאין הציבור יכול לעמוד בהן - רמב"ם הל' ממרים ב, ה-ו), ויש לראות את הזכויות המופרות כמופקרות. רק אם תוגבר האכיפה כנגד אתרים אלו, ו'הורדת' הקבצים מן הרשת תוגבל גם למעשה ולא רק
להלכה, אזי תהיה חובה להימנע מכך גם במקום בו הדבר עדיין אפשרי מבחינה טכנית. וכנראה, זהו המצב ההולך ונוצר לאחרונה.
תשובת הכותב: ראשית, אין זה מוסכם שתוקפן של זכויות היוצרים מבוסס רק על דינא דמלכותא ותקנות הקהל. הדעות חלוקות בעניין זה, ויש המבססים את זכויות היוצרים על יסודות הלכתיים עצמיים (עיין בתשובות ובמאמרים הנזכרים בהערה 1).
אך גם לגבי חוקי המדינה ותקנות הקהל - כלל לא פשוט לקבוע שאין הם תקפים במצב בו רוב הציבור אינו מכבד אותם. וכי במצב שרבים מאד מעלימים מיסים, כבר אין תוקף ל"דינא דמלכותא" בעניין זה? חידוש כזה טעון ראיה. המקור שהובא כאן, הוא ההשוואה לתקנות חז"ל שאין הציבור יכול לעמוד בהן. אבל כנגד זה יש מקום לכמה טענות:
א. ודאי שהציבור יכול לעמוד בתקנות המדינה, כגון שמירת זכויות היוצרים. זה בהחלט אפשרי, אלא שרוב הציבור אינו מעוניין לעשות זאת. דהיינו, אם כבר, יש לדמות זאת לגדר אחר שמופיע לעניין תקנות חז"ל, "לא פשט איסורו ברוב ישראל" (ע"ז לו, א). לגבי גדר זה נחלקו ראשונים: בעלי התוס', המאירי והריטב"א (בע"ז שם) סוברים, שדבר שהציבור יכול לעמוד בו, גם אם לא פשט בפועל ברוב ישראל, עדיין יש לו תוקף, אלא שניתן לבטלו על ידי בית דין אחר. הרמב"ם (הל' ממרים ב, ו) אומר שגזירה כזו בטלה מאליה, אך גם בדעתו כתבו (יביע אומר ח"ז, יו"ד יד, ג), שאם תחילה פשטה הגזירה ורק אחר כך התרופפה, הרי יש לה תוקף וצריך בית דין אחר לבטלה. וכך מסתבר - האם בזמננו, שלצערנו רוב עם ישראל אינו שומר את תקנות חז"ל, בטל תוקפן? וכך בענייננו - קודם היות האינטרנט בעולם היו מכבדים ואוכפים הרבה יותר את זכויות היוצרים, אלא שכעת נוצרו תנאים חדשים, שמקילים מאד לעבור על החוק ומקשים מאד על אכיפתו.
ב. כלל לא ברור, שיש להשוות את תקנות המדינה לתקנות חז"ל. לפי הדרך שכוחו של דינא דמלכותא נובע מן הבעלות של המלך על הקרקע (לעיל, הע' 3), נראה ברור שכוח זה אינו מוגבל בכך שהתקנה תתקיים בפועל על ידי הציבור, ואפילו שהציבור יוכל לקיים זאת. המלך הוא בעל הבית, וזכותו לדרוש דרישות, ומי שאינו רוצה או אינו יכול לקיים אותן, עליו לצאת לארץ אחרת. וגם לדעה שנפסקה להלכה, שתוקף דין המלך הוא מצד הסכמת הציבור, לא נאמר שהציבור צריך להסכים ולקבל כל חוק וחוק, אלא שבאופן כללי "סמכה דעתם שהוא אדוניהם והם לו עבדים" (שו"ע חו"מ שסט, ב), ומתוך כך הם חייבים לקיים את כל החוקים.
ג. אפילו אם נקבל את הטענה שחוק שאינו מתקיים בפועל אין לו תוקף, מסופקני אם המציאות בעניין זכויות יוצרים תואמת להגדרה זו. נכון שברשת האינטרנט יש פירצה גדולה שמאפשרת לפגוע בזכויות, אבל באופן כללי ודאי שיש שמירה על חוקי זכויות היוצרים, ואנשים נתבעים על הפרת זכויות של קניין רוחני. דהיינו, שאין נכון לומר שהחוק הזה אינו נשמר כלל, אלא שבתחומו של החוק הזה יש פירצה מעשית גדולה, שגורמת לשמירתו בפועל רק במתחמים מסויימים ולא במתחמים אחרים. האם זה מערער את תוקפו של כל החוק? האם זה מתיר להפר את החוק באותו מתחם שנפרץ? אם למשל במקצועות מסויימים אין יכולת לאכוף את חוקי המס ורבים מנצלים זאת, האם זה אומר שבמקצועות אלו כבר מותר להעלים מסים?