^ 1.) רמב"ם הלכות מלכים (ג, ט): "המבטל גזרת המלך בשביל שנתעסק במצות, אפילו במצוה קלה הרי זה פטור, דברי הרב ודברי העבד דברי הרב קודמין ואין צריך לומר אם גזר המלך לבטל מצוה שאין שומעין לו. (עיין שו"ע חו"מ שסט, יא, וש"ך חו"מ עג ס"ק לט).
^ 2.) דינא דמלכותא נוהג בחוץ לארץ לכו"ע, אולם בארץ ישראל ישנו דיון בפוסקים ביחס לתוקף דין המלכות. דעת הר"ן היא שסמכות דין המלך נובעת מכח בעלותו על אדמת ארצו, ואילו ארץ ישראל שייכת לכלל ישראל ולא למלך ולכן אין בה דינא דמלכותא. אולם לדעת הרשב"ם והרמב"ם ורוב הפוסקים אף בארץ ישראל שייך הכלל דינא דמלכותא דינא משום שסמכות המלך נובעת מקבלת בני המדינה או מסיבות אחרות ואינה תלויה בקרקע. השולחן ערוך (חו"מ שס"ט, ח) פסק כדעת הרמב"ם ורוב הפוסקים, ולא הזכיר כלל את דעת הר"ן, אולם הרמ"א הביא שתי דעות ועל פי הגר"א (ס"ק ל"ה) הדעה הראשונה היא דעת הר"ן, ומכל מקום הרמ"א עצמו מכריע כדעה השניה. למרות זאת ישנם פוסקים הסוברים שניתן לומר קים לי כדעת הר"ן (להרחבה בעניין זה עיין בספרי 'ביכורי אביב' עמ' 311-331 חלק גבורת חנניה בנושא 'דינא דמלכותא דינא במדינת ישראל').
^ 3.) דעת הגרי"ש אלישיב ודעת הרב הלברשטאם מובאות בספר זכויות יוצרים השלם (ח"ד פרק יח). וכן יעויין ש"ך חו"מ סי' שנ"ו ס"ק י' וקצות החושן רנ"ט ס"ק ד'). וכן העלה הגר"ע יוסף (יביע אומר חלק ז חו"מ סימן ט), ועיין בספר וישב משה (סימן ב' ס"ק יב) שמוכיח זאת בארוכה.
^ 4.) יש לדון בשלטון הדמוקרטיה הנוהג בימינו בעולם המערבי האם יש לו דינא דמלכותא. הגראי"ה קוק בשו"ת משפט כהן (סימן קמ"ד אות י"ד), כתב שגם בזמן שאין מלך בישראל, חוזרים כל משפטי המלוכה בכל מה שנוגע למצב הכללי של תושבי ארץ ישראל, אל העם השוכן בתוכה, והממשלה הנבחרת על ידו יש לה כל דיני מלכות. וכן כתב בשו"ת ישכיל עבדי חלק ו' (חלק חושן משפט סימן כ"ח סעיף ב') שהוא הדין לממשלה שיש לה בית נבחרים ומחוקקים, אף על פי שאינם מעוטרים בעטרת מלוכה, דינם דין גמור בענייני המדינה, ושייך בהם הכלל דינא דמלכותא דינא, ושכן הדין לגבי מדינת ישראל שאזרחי המדינה בוחרים בכנסת וכו'. וכן דעת הגר"ש ישראלי בספר עמוד הימיני (חלק א' סימן ז'). כאמור בהערה הקודמת, זוהי גם דעתם של הראשל"צ הגר"ע יוסף (יחווה דעת ה', ס"ד) והגרי"ש אלישיב שיש למדינת ישראל דינא דמלכותא.
אולם בשו"ת משנה הלכות (ו', רע"ז) כתב ששלטון דמוקרטי שבו הכח אינו ביד הממשלה אלא ביד שופטי הבג"ץ, אין לו דינא דמלכותא:
"וגם דינא דמלכותא בזמן הזה במקום שאין מלך אלא מה שקוראים דעמקראטיא צריך עיון אי יש בזמן הזה דינא דמלכותא. דכבר הבאתי מה שכתב הריב"ש בשם הרשב"א דלא אמרינן דינא דמלכותא אלא היכא דהמשפט הוא למלכות לבד, אבל במקום שהמשפטים בבית משפט ויש כח להשופטים לדון כפי שקול דעתם ולפי ההלכות כפי מה שהם מחדשים לפעמים כזה, שוב אין כאן דין דדינא דמלכותא דינא, כיון דאין זה דין מלכות אלא דין השופטים".
^ 5.) דין טובי העיר נזכר בגמרא במסכת בבא בתרא (ח ע"ב): "רשאין בני העיר להתנות על המדות ועל השערים, ועל שכר פועלים, ולהסיע על קיצתן".
ורש"י מפרש "להסיע על קיצתם - לקנוס את העובר על קיצת דבריהם להסיעם מדת דין תורה".
עד היכן מגיעה סמכותם של טובי העיר, והאם בסמכותם להתערב ולהכריע אף בסכסוכים פרטיים, בכך נחלקו הראשונים.
המרדכי (ב"מ סימן רנ"ז) בשם תשובת רבינו גרשון כתב "כל מי שנתמנה על הציבור הוא כאביר האבירים ויפתח בדורו כשמואל בדורו, וכל מה שעשה עשוי. וכן היא דעת רשב"א בתשובה (ח"א סי' תשכ"ט) "דכל ציבור במקומו כגאונים לכל ישראל שתיקנו כמה תקנות לכל ישראל".
אולם המהרי"ק (שורש א', י"ד) כתב שלבני העיר אין סמכות לחדש תקנות חדשות אלא רק לאכוף את הצבור על מה שנהוג מקדם או שקבלו עליהם מדעת כולם, אבל אינן רשאים לשנות דבר במה שיהיה לאחד רווח ולשני הפסד, או להפקיע ממון שלא מדעת כולם.
כלומר יש כאן שתי נקודות שונות:
א. האם יש לבני העיר סמכות לתקן תקנות חדשות מבלי שהצבור ימנו אותם במפורש לכך.
ב. אם יש להם סמכות כזו, האם הסמכות היא לתקן תקנות לצרכים ציבוריים בלבד או אף לאנשים פרטיים.
ושורש המחלוקת הוא האם יש לטובי העיר גדר של בית דין הגדול שעליו נאמר הפקר בית דין הפקר, או שאינם בגדר בית דין לפי שלא אומרים הפקר בית דין הפקר אלא רק בגדול שאין בדור כמוהו, לכן סמכותם תלויה בקבלת הצבור.
הגראי"ה קוק בבאר אליהו (סימן ב' ס"ק ט') מבאר שיש כאן רק מחלוקת אחת. השיטה האומרת שיש לטובי העיר כח של בית דין סוברת שהם מותרים לתקן מדעת עצמם בכל העניינים, וממילא אפילו בדבר יש רווח לזה והפסד לזה מותרים לקנוס ולהעניש בכל מה שיראה להם גדר עולם ותיקון בני עירם. השיטה האומרת שאין להם כח של בית דין סוברת שיש להם כח רק להעניש מי שעובר על תקנה שנתקבלה כבר על ידי כולם אך בעניינים אחרים אין כח לתקן או לקנוס בלא דעת כולם, והוא הדין שאינם יכולים לתקן בדבר שיש רווח לזה והפסד לזה.
השו"ע (חו"מ סימן ב') הביא להלכה רק את הדעה הראשונה הסוברת שיש לטובי העיר סמכות של בית דין, והרמ"א הביא את הדעה החולקת, אך כתב שהמנהג כדעה ראשונה.
העולה לנידון שלנו, שיש יכולת ביד טובי העיר לתקן תקנה לטובת הצבור, והגנה על זכויות היוצרים היא תקנה לטובת הצבור.
^ 6.) עיין תשובות מיימוניות (קנין כ"ז), שצריך שיאמרו דעתם לשם שמים, וכן שו"ת מבי"ט (א, פ"ד) "ראשי העיר בחכמה וביראת חטא". וכן כתב החזו"א (ב"ב סי' ד' אות טו) וזו לשונו: "ואם ז' טובי העיר שנבררו אינם טובים באמת ובני העיר שבררו אותם לא הייתה כוונתם לשם שמים אלא כפי קירוב דעתם לאנשים מסוימים, אין להנבררים שום כח".
^ 7.) וכדעה זו העלינו להלכה בספר ביכורי אביב (שם) שכן דעת רוב ככל הפוסקים, ואף דחינו את טענות החולקים עיין שם.
^ 8.) כך אמר לי הגר"ד ליאור, והוסיף שדין זה נלמד מן הירושלמי במסכת סנהדרין (פרק ב' הל' ג'). על פי הגמרא כל זמן ששאול היה חי לא היה לדוד גדר של מלך למרות שכבר נמשח על ידי שמואל, ומזה ניתן ללמוד לעניין מלך שלא אוכף חוק מסוים. וכך מתארת הגמרא את השיחה בין דוד לאביגיל לאחר שנבל קילל את דוד, ודוד החליט להורגו בשל כך:
"ותרא אביגיל את דוד וגו' אמרה ליה: מרי דוד, אנא מה עבדית? בניי מה עבדון? בעיריי מה עבד? אמר לה: מפני שקילל מלכות דוד. אמרה ליה: ומלך אתה? אמר לה: ולא משחני שמואל למלך? אמרה לו: עדיין מוניטה דמרן שאול קיים". (בספר ביכורי אביב הערתי שמא יש לפקפק בראיה זו, לפי שמיירי שם בדוד שאומר לאביגיל שבעלה חייב מיתה משום שהוא מורד במלכות, ועל זה השיבה לו עדיין לא נתגלה טבעך בעולם. ומבואר שלא היה נחשב מורד במלכות משום שדוד מעולם לא היה עדיין מלך בפועל, אך אין עדיין ראיה למלך המולך בפועל אך אינו אוכף חוק מסוים. ברם, הדין ודאי נכון ופשוט מצד הסברא). וכעת בהסכמתו שנתן לספר זה העיר להביא מקור חדש, מתלמוד ירושלמי מסכת הוריות (פ"ג ה"ב): "אמר רב חונה כל אותן ששה חדשים שהיה דוד בורח מפני אבשלום שעירה הוות מתכפר לו כהדיוט". כלומר, דוד המלך היה נרדף על ידי אבשלום בנו במשך ששה חודשים, ולמרות שמצד הדין הוא היה מלך, במציאות בפועל לא הייתה לו יכולת אכיפה ולכן לעניין קרבן אין דינו כנשיא שחטא אלא כהדיוט. ולכן, ממשלה שאין לה יכולת אכיפה בעניין מסוים, לאותו עניין אין דינא דמלכותא דינא.
העלאת יצירות רוחניות לרשת ללא רשות בעליהן הן דבר נפוץ אך האכיפה במדינת ישראל אינה מורגשת אם בכלל ישנה. לאחרונה האף.בי.איי. (הרשות הפדרלית בארה"ב) החל לאכוף את החוק האמריקאי וסגר אתרי שיתוף קבצים (כגון מגה אפלואוד) שאפשרו להוריד יצירות רבות ופעלו בניגוד לחוק.
דוגמא למקום שהחוק בו נאכף: יהודים אזרחי צרפת סיפרו לי שבצרפת אין כלל תופעה של 'הורדות' שירים, תוכנות ושאר יצירות, משום שמי שמוריד יצירה כלשהי מקבל מיד למחשב הפרטי שלו אתראה מן המשטרה שאם יעשה כן פעם נוספת מסתכן במעצר. המשטרה בצעה מעצרים של אזרחים, ובכל צרפת אין מי שמעיז להעתיק באופן לא חוקי.
^ 9.) לשון החוק במדינת ישראל:
"שימוש פרטי וביתי (תיקון מס' 6) תשנ"ו-1996 – סעיף 3ג: לא תהיה זו הפרה של זכויות יוצרים ומבצעים לטבוע או לשעתק יצירה על גבי קלטת לשם שימוש פרטי וביתי שלא למטרות מסחריות".
"חוק זכות יוצרים, התשס"ח–2007 - סעיף 24(א): העתקה של תוכנת מחשב לצורכי גיבוי, מותרת למי שמחזיק עותק מורשה של תוכנת המחשב; מי שמחזיק עותק כאמור ישמידו עם חלוף הצורך שלשמו נוצר".
^ 10.) בהצטרף הסיבות שהזכרנו כולן או מקצתן עולה להלכה שאין להתחשב בעניין זכויות היוצרים בחוק המדינה אלא אם כן הוא נאכף ומתייחס בצורה ברורה לשאלה הנדרשת. כאשר החוק אינו ברור ומשאיר מקום לספיקות ופרשנויות, אנו חוזרים לברר כפי גדרי ההלכה הרגילים, ולכן חשוב לנו לדעת מה בעל הזכויות כלל במכירת הדיסק שלו, כלומר אלו זכויות שימוש נכללות בקנייה כי ישנה לבעלים אפשרות לשייר זכויות מסוימות לעצמו ולמכור רק את חלקן. כמו כן, אם הזמר ציין על הדיסק שכל הזכויות שמורות על פי החוק, אך אחר כך הוסיף שאסור לעשות כל עותק, בוודאי מגלה דעתו שאינו מסתפק בזכויות שמעניק לו החוק אלא שומר לעצמו זכויות נוספות וזו זכותו. מי שרוצה לקנות יקנה על פי דעת הבעלים, ומי שאינו רוצה לא יקנה ואין כאן כפיה לשום צד.
^ 11.) כמו כן יתכן שלא התכוון להוסיף הגבלות מעבר למה שמגביל החוק, אלא כל כוונתו בהוספה "וכן על פי ההלכה" לכלול אף את אלו הסוברים שאין דינא דמלכותא בא"י. מכל מקום, אין מנוס מבירור כל מקרה לגופו.
^ 12.) בשל הקושי לצרכן להתקשר עם בעלי הזכויות ולברר את פרטי הזכויות בכל אלבום, פניתי בעניין זה למשרד דניאל שרון הפקות המייצג מפיקים וזמרים כגון יוחי בריסקמן ויעקב שוואקי ומרדכי בן דוד, בהצעה לגבש אמנה אחידה בין האומנים לצרכנים. יוזמה זו היא בהליכים מתקדמים, ובעזרת ה' כאשר תבוא לידי גמר תבוא לידיעת הצבור.