^ 1.) מסכת ביצה דף ג' ע"ב. הראשונים נחלקו האם הכלל להחמיר בספק דאורייתא הוא מן התורה או מדרבנן, ועיין שב שמעתתא שמועה א' המביא מחלוקת הרמב"ם עם הרשב"א והר"ן בזה.
^ 2.) הגר"א (אבן העזר סימן יז ס"ק קטז) כתב שאם מדובר ברוב שכיח אף שמואל מודה דאזלינן בתר רובא. ועיין בקובץ יסודות וחקירות השלם עמוד 44 שמרחיב בטעם ש'אין הולכין בממון אחר הרוב', וכן מדוע בנפשות כן הולכים אחר הרוב, ומהו נחשב רוב טוב שאף בממונות הולכים אחריו. עיין גם מאירי (סנהדרין סט ע"א) שכתב שהולכים אחר הרוב שיש עמו חזקה אף בנפשות.
^ 3.) להבדל בין סוגי הדינים נדרש מהר"י באסאן ז"ל ושאל: מדוע בספק בדיני ממונות הולכים לקולא ואומרים המוציא מחברו עליו הראיה, ולא הולכים אחר הרוב, הרי יש כאן ספק איסור גזל מדאורייתא ובספק דאורייתא הולכים לחומרא?
תירוץ ראשון: גם אצל השני יש ספק גזל
^ 4.) בעל קצות החושן בקונטרס הספיקות (כלל א' סי ו') תירץ שמכיוון שגם לשני אין וודאות שהממון שייך לו, אז גם אצל השני הוא ספק איסור גזל, לכן הממון יישאר אצל הראשון המחזיק בו.
תירוץ זה נדחה על ידי האחרונים, משום שלגבי השני הממון אינו מוטל בספק שהרי הרוב נוטה לטובתו, ואם כן מדוע לא נלך אחר הרוב וניתן הממון לשני.
תירוץ שני: התורה אסרה רק גזל ודאי והתירה ספק גזל
^ 5.) בעקבות הקושיה תירץ קצות החושן תירוץ אחר (וקדם לו בתירוץ זה ספר התומים): התורה אסרה באיסור גזל רק מה שמתחייב מצד הדין להחזיר, אבל מה שמצד הדין אינו חייב להחזיר אנו אומרים המוציא מחברו עליו הראיה, ואותו לא אסרה התורה כלל. כלומר, יתכן שבאמת הוא גזל, כגון שעל פי הרוב יש גזלה בידו, וכנגד הרוב יש לטובתו חזקת ממון, אך מאחר שחזקת ממון אינה חזקה המבררת את המעשה, יש לכאורה לחייבו על פי הרוב. אולם באמת לא אסרה התורה גזל זה אף שעל פי רוב ודאי חייב, משום שמצד הדין אנו אומרים שמא הוא פטור, והתורה זיכתה לו ממון זה. (עיין עוד חידושי הרי"מ כתובות ט ע"א).
בחידושי הרי"מ (כתובות יב ע"ב) מובא שאף הכנסת הגדולה הקשה מה שייך כאן המוציא מחבירו עליו הראיה, מדוע ספק גזל אינו ככל ספק איסור דאורייתא ולחומרא? ואמנם בטענות שמא של שני הצדדים לא קשה משום שגם לתובע יש ספק גזל, אבל בטענת ברי של התובע מול טענת שמא של הנתבע קשה, מדוע ידו של התובע הטוען ברי אינה גוברת על טענת שמא של הנתבע?
ותירץ הכנסת הגדולה על דרך התירוץ של קצות החושן שהתורה התירה ספק גזל, וכן כתב נתיבות המשפט (דיני תפיסה בעדים ביאורים ס"ק ב').
תירוץ שלישי: במצוות ממוניות אין צריך להפסיד משלו כדי לקיים ממון חברו
^ 6.) החידושי הרי"מ לא הסכים לתירוצו, ומתרץ באופן אחר: על פי הדין, הגזלן אינו צריך להפסיד ממון שלו כדי לקיים מצות השבה לאותו אחד שודאי גזל. כגון, שגזל לאחד משניים ואינו יודע ממי מהם גזל, שהדין הוא שאינו צריך לשלם לשניהם אלא מניח ביניהם ומסתלק. הטעם לדבר, שאף שבשאר מצות עשה צריך ליתן עד חומש ממונו כדי לקיימה, מכל מקום במצוה הקשורה לממון חברו כמו השבת אבידה, הדין הוא שאינו מחויב להפסיד כלל מממון שלו כדי לקיים ממון חברו, שהרי מה ראית להעדיף ממון חברו מממון שלו.
ולכן גם בגזל מאחד משניים ואינו יודע ממי גזל, אף שאם יתן לשניהם יפסיד משלו ויקיים בוודאות מצות השבה, מכל מקום אינו מחויב להפסיד ודאי ממון שלו כדי שתתקיים השבת הגזלה בשל חברו, משום שאינו מחויב אלא רק להחזיר את של חברו. מסיים החידושי הרי"מ וכותב כך: "ואם כן נראה מהאי טעמא גופא, כמו שאין צריך להפסיד ודאי ממון שלו כדי לקיים השבה ודאי גזל דשל חברו, כן בספק אין צריך להפסיד ספק ממון שלו בשביל לקיים השבת ספק ממון של חברו. ואם כן, כיון שהוא יש לו זכות ספק בממון ולתובע זכות ספק בממון - ממילא פטור, דלמה ישלם ולהפסיד זכות ספיקו כדי שיקוים השבת זכות ספק של תובע . והוי ממש כמו ודאי וודאי כו' דמה חזית כו'. ולכך שפיר ספק ממון לקולא ופטור, כך נראה לומר".
^ 7.מתי ספק גזל אסור
^ 8.) עד הנה למדנו שהמוחזק בממון, אם נתעורר ספק לגבי אותו הממון שמחזיק אינו מחויב מספק להוציא את הממון מידו, אלא המוציא מחברו עליו הראיה. אולם מהו הדין לגבי ממון שאינו מחזיק בו?
הגמרא במסכת בבא קמא (צט ע"ב) מביאה מעשה בשוחט ששחט באופן שנתעורר ספק האם הבהמה הוטרפה על ידו, וכאשר בעל הבהמה בא לשאול את רב מהו דינה של הבהמה, רב פסק שהבהמה טריפה, אך השוחט פטור. לכאורה שני פסקיו של רב סותרים זה לזה, שהרי אם הבהמה היא טריפה השוחט צריך לשלם על הנזק שגרם לבעל הבהמה. רב כהנא ורב אסי פגשו את בעל הבהמה והסבירו לו את טעם הפסק התמוה של רב, ואמרו לו שמכיון שיש ספק בדין לגבי הבהמה, החמיר לו מספק שלא יאכל את הבהמה, ולגבי הנזק פטר את השוחט כדי למנוע את בעל הבהמה מספק גזל.
המהרש"ם בתשובה (חלק א סימן קנא) מקשה, שהרי לפי דברי התומים ועוד שספק גזל מותר, לא מובן מדוע החמירו בספק גזל, וכותב כך:
"... וגם ספק גזל אסור כדאיתא בבבא קמא (צט ע"ב) מנעך מספק גזל. וכן מוכח בהרב המגיד (פ"ו מהל' גנבה הל' ט) ורמז אליו הרמ"א בחושן המשפט סוף סימן שנ"ח (סעיף יב). והא דכתב התומים בקת"כ דספק גזל מותר ותירץ בזה קושיית מהר"י באסן, היינו באתי לידיה בהיתרא, מה שאין כן לעשות מעשה מחויב לחקור על זה ולפרוש מכל ספק, ועל זה נאמר ויראת מאלהיך".
כלומר, לפי המהרש"ם כל מה שאמרנו שספק גזל מותר הוא דווקא אם כבר בא לידו בהיתר, אך אם בא לכתחילה לעשות מעשה ולהוציא ממון, מחויב לחקור היטב ולפרוש מכל ספק, ועל זה נאמר "ויראת מאלוקיך".
על פי ההלכה בהלכות נזקי שכנים (שו"ע חו"מ קנה, ב) דייר בקומה שניה שקדם ופתח בביתו מחסן לפירות, אין שכנו בקומה התחתונה רשאי לפתוח בביתו חנות מאפיה או רפת בקר וכיוצא בהן דברים המעלים חום רב מפני שהחום גורם הפסד לפירות שבקומה העליונה, והראשון קדם לפניו. הגמרא (ב"ב כ' ע"ב) שואלת מה הדין אם הדייר בקומה העליונה עדיין לא עשה מחסן ולא הכניס לתוכו פירות, אלא רק גילה דעתו שרוצה לעשות כן כגון שעשה פעולות הכנה שעושים בדרך כלל למחסנים, האם זה נחשב שקדם לשני או שמא לשני מותר לפתוח חנות מדברים המעלים חום מאחר שנחשב שהראשון לא קדם לו. הגמרא נשארת ב'תיקו'. הרמב"ם (שכנים ט, יג) פסק שהתחתון אינו רשאי לכתחילה לפתוח מאחר והגמרא נשארה בספק, ורק בדיעבד אם עבר ופתח אינו מחוייב לסגור מטעם הספק. אולם הרא"ש (שם ב, ו) כתב "וכיון דלא אפשיטו לא מזקיקנא ליה להרחיק", כלומר מטעם הספק אינו חייב להרחיק אף מלכתחילה. השו"ע (שם סעיף ג) פסק כרמב"ם. הגר"א (ס"ק ח) מבאר שהמחלוקת בין הרמב"ם והרא"ש היא האם נזיקין הוא איסורא ולחומרא או ממונא ולקולא. לדעת הרמב"ם האיסור להזיק הוא מן התורה, ואם יש ספק בגמרא האם מותר להזיק צריך לפסוק לחומרא. אולם דעת הרא"ש היא שלמרות שאיסור ההזקה הוא מן התורה מאחר ומדובר בדיני ממונות אנו פועלים על פי הכלל שהולכים לקולא והמוציא מחברו עליו הראיה. הרמב"ם מצידו סובר שהכלל הזה תקף רק לטובת המוחזק כגון שכבר פתח חנות ולא לפני מעשה. הגר"א מוסיף השלכות נוספות למחלוקת הזו, למשל בהלכות אבידה בספק הינוח, שם נחלקו האם רשאי ליטול את האבידה מטעם הספק או שהדין הוא 'לא יגע' (למרות שנראה ששם הוחלפו השיטות, ויש ליישב ואכמ"ל).
לכאורה מכאן נראה לומר שעל פי דעת הרא"ש מותר לכתחילה במקום ספק להוציא ממון. אלא נראה ברור שדברי הרא"ש נאמרו רק במקומם בדברים שאין בהם דין מוחזק: בדין שהגמרא נשארה בתיקו הספק היה האם מותר לאדם לפתוח חנות בביתו שלו, ובוודאי שלגבי השימוש בביתו הוא המוחזק ולא שכנו, וכן לגבי אבידה שיצאה מרשות בעליה אין לגביה דין מוחזק לאף אדם. לכן, בשני המקרים הללו שאין בהם מוחזקות ממונית נחלקו הרמב"ם והרא"ש כיצד לנהוג לכתחילה אך לא בשאר המקרים שאחד מן הצדדים מוחזק ומתעורר ספק, שאז אין להוציא מן המוחזק ואמרינן המוציא מחברו עליו הראיה.
^ 9.) לגבי יצירה רוחנית התבאר באורך בתחילת הספר (קונטרס זכויות יוצרים) שישנה מחלוקת הפוסקים האם יש בעלות ממונית על היצירה. לדעת הפוסקים שיש בעלות ממונית היוצר הוא המוחזק, ואילו לדעת החולקים וסוברים שאין בעלות ממונית אין ליוצר מוחזקות, והנפ"מ היא במקום ספק. לדעה ראשונה היוצר הוא המוחזק ומספק אסור להוציא ממנו, ואילו לדעה השניה אין כאן מוחזקות והדין תלוי המחלוקת הרמב"ם והרא"ש המובאת בסעיף הקודם.
והלכה למעשה צריך להחמיר, משום שמחלוקת הפוסקים כאן דומה לממון שהוא ספק גזל ספק הפקר, שבוודאי לכתחילה אסור ליטול אותו. מה עוד, שאף לגישה השניה שאין בעלות ממונית הרי במחלוקת הרמב"ם והרא"ש פסק השו"ע כרמב"ם שלכתחילה אסור. ואף שהרמ"א מביא (שם סעיף יח) בשם י"א את דעת הרא"ש (גר"א ס"ק נא) לא ברור שהכריע לפסוק כמותו.
^ 10.) התוספות בכתובות (ט' ע"ב ד"ה אי למיתב) כתבו שלמרות שבמקום ספק אין מוציאין ממון מיד המוחזק, אם יש שני ספיקות הוי ספק ספיקא ומוציאין ממון. לכן, בעל האומר פתח פתוח מצאתי חייב לתת כתובה לאשתו, משום שספק אחד אם הוא בקי בפתח פתוח, ואף אם הוא בקי ואכן מצא פתח פתוח, ישנו ספק נוסף ספק נבעלה באונס ספק ברצון. מדבריו הבינו הפוסקים שמוציאין ממון בספק ספיקא.
על התוספות הקשו האחרונים (פני יהושע כתובות שם):
על פי הרשב"א (ח"א תשובה תא) ספק ספיקא הוא כמו רוב, ולכן מועיל באיסורין, אך בממונות אין הולכין אחר הרוב, ואין מוציאין ממון מיד המוחזק אפילו כנגד רוב, ואם כן כיצד מוציאין ממון בספק ספיקא?
לשאלה זו ישנם כמה יישובים:
א. בספר תרומת הדשן (פסקים וכתבים סוף סימן קכט) כתב להוכיח מהסמ"ג דספק ספיקא עדיף מרוב, שהרי בספק ספיקא אפילו בדבר שבמנין ובבריה מהני להתיר, מה שאין כן ברוב. ואף הרשב"א עצמו בתשובה (ח"א סי' תא) שכתב שספק ספיקא הוא כרוב, הוסיף "ואפשר דאלים התרו יותר מרוב". וכן היא דעת המהר"י בן לב בתשובה (חלק ג סימן מב) שכתב "וכיון דכן ספק ספיקא הוא וכתבו דספק ספיקא עדיפא מרובה ואף על גב דאין הולכין בממון אחר הרוב אלא אחר המוחזק בספק ספיקא מוציאין מיד המוחזק".
ב. השבות יעקב (דיני קים לי סימן ו) והשב שמעתתא (א, כ) ואף הפני יהושע עצמו (שם) כתבו שהתוספות אמרו דבריהם דווקא משום שהבעל טוען טענת שמא מול טענת ברי של האשה, שאז מצטרף הספק ספיקא לטענת הברי של האשה כנגד טענת השמא של הבעל להוציא ממנו ממון, מה שאין כן בטענת ברי מול ברי אין מוציאין ממון בספק ספיקא.
ג. ואילו הש"ך (בתקפו כהן סימן קכ על פי הסבר הפנים מאירות ב, קמה) סובר שדברי התוספות אמורים רק בטענת פתח פתוח משום שעל ידי הספק ספיקא יש לאשה חזקת היתר הגוברת על חזקת ממון של הבעל, אך בשאר דיני הממונות אינו מועיל כלל ספק ספיקא להוציא אף בטענת ברי מול שמא.
השב שמעתתא (שם) מציב תנאי נוסף להוצאת ממון על ידי ספק ספיקא. הספק ספיקא מועיל נגד חזקה דווקא במקום שהחזקה היא נגד שני הספיקות, שאז באים שני הספיקות ועוקרים את החזקה, אבל אם החזקה היא רק נגד ספק אחד, ספק זה מתבטל כנגדה ונעשה כוודאי, ונשאר רק ספק אחד מול החזקה.
ד. בשו"ת אמרי משה (סימן לט) כתב חילוק אחר, כאשר שני הספיקות שקולים ויש ספק ספיקא גמור לפי כל התנאים המבוארים בפוסקים (יו"ד סי' קי), הספק ספיקא עדיף מרוב ומוציאין על ידו ממון. אולם, כאשר שני הספיקות אינם שקולים הם מועילים מטעם רוב, ורוב אינו מוציא ממון.
ה. בספר בעי חיי (חו"מ א, קצב) יצא לחלק בין ספק במציאות לבין ספק בפלוגתא דרבוותא, וכתב כך:
"ואפילו למאן דאמר שבספק ספיקא מוציאין מיד המוחזק, היינו דוקא בספק ספיקא דמציאות ולפחות ספק אחד במציאות והשני בפלוגתא דרבוותא, אבל בספק ספיקא בפלוגתא דרבוותא ששני הספקות הם פלוגתא דרבוותא אין לקרותו ספק ספיקא להוציא מיד המוחזק, דשום פלוגתא דרבוותא חד הוא. ואף אם גם בזו יש חולקים וסוברים דאפילו ספק ספיקא בפלוגתא דרבוותא תרי ספיקי מקרי, מכל מקום לא נמלט הדבר מידי מחלוקת וחזרנו למקום הספק ויכול המוחזק לומר קים לי".
ו. ספק ספיקא אינו מטעם רוב, אלא שספק אחד הוא ספק איסור ואזלינן לחומרא ואילו ספק נוסף הוא ספק בספק איסור ואין כאן ספק בגופו של איסור, ולכן מותר לגמרי. ספק ספיקא דומה לספק באיסור דרבנן שלכאורה הוא ספק בלא תסור ועם זאת ספק דרבנן מותר כי אינו ספק בגופו של איסור. כך כותב השערי יושר (שער הספקות פרק יט). על פי דרך זו, דעת התוספות היא שאין כלל איסור גזל בספק ספיקא, ולמרות שהחזקה מכריעה ספק אחד ואמרינן המוציא מחברו עליו הראיה, מכל מקום כשיש שני ספיקות בטלה תורת החזקה, ולכן מוציאין ממון.
העולה מכל האמור:
ישנם פוסקים שקבלו את דברי התוספות לגמרי, וביניהם מהר"י בן לב (שם סי' לג, מא, מב), מהר"י בן ששון (סימן רט), המהרש"ך (ספר שני סי' כד) ועוד פוסקים המובאים בתקפו כהן (שם), וכן הבית שמואל (עז ס"ק יז).
ישנם פוסקים שלא קבלו כלל את דברי התוספות, ומהם הש"ך בתקפו כהן (סי' קכ-קכא), הפני יהושע (כתובות שם), החוות דעת (בבית הספק יו"ד קי, ס"ק לד), וישנם פוסקים שהגבילו אותם לתנאים מסויימים כפי שהבאנו.
וראה הגר"ע יוסף בפסק דין (חלק ב' עמ' 259) משנת תשט"ו שסמך על זה להוציא מהבעל ממון למזונות מטעם דאמרינן ספק ספיקא להוציא בצירוף סניף אחר, ובשו"ת עטרת פז (ח"א כרך ב' יו"ד יז) הביא משמו מה שכתב בקובץ מוריה (שם אות ו) ובקובץ אורייתא (שם אות ג) שמסקנת רוב גדולי האחרונים היא שאף ספק ספיקא לא מועיל להוציא ממון, וציין שם שהדבר אינו מוכרע אצלו.
בנידון שלנו, דהיינו העתקת יצירות רוחניות לסוגיהן, ישנה נפקא מינא כאשר מתעוררים שני ספקות לגבי תוכנה מסוימת. כגון שמדובר בתוכנה שיש ספק לגביה האם יש לה זכויות יוצרים או שהיא תוכנה חינמית, ובנוסף לכך הוא בטוח בוודאות שאף אם לא יהיה מותר להעתיק בחינם לא יקנה בתשלום בשום אופן.
ישנו כאן ספק ספיקא:
ספק אחד האם תוכנה זו היא חינמית או לא. וספק שני, האם הלכה כפוסקים שהאיסור הוא משום יורד לאומנות חברו או הלכה כשאר הפוסקים. (משום שמצד יורד לאומנות חברו, אם אומר שבטוח לא יקנה אינו מחסר את חברו אם מעתיק ואינו נחשב יורד לאומנותו שהרי ממה נפשך לא ישלם, ואילו מצד הפוסקים האחרים יש איסור גם באופן זה, כמבואר בקונטרס זכויות היוצרים לעיל).
מאחר וראינו שהוצאת ממון מן המוחזק על ידי ספק ספיקא נתונה במחלוקת הפוסקים, יכול לומר קים לי כדעת המקילים, כל שכן שעצם המוחזקות תלויה במחלוקת האם יש בעלות ממונית על היצירה הרוחנית.
^ 11.מה נחשב "ספק" גזל
^ 12.) דברינו אמורים עד עתה בספק גזל, והעולה מהם שכאשר מישהו מסתפק האם יש איסור גזל בתוכנה מסוימת שבידו, הפסיקה היא להקל.
אולם, כל הדיון בספק גזל הוא אם אכן מתעורר ספק אמיתי, כגון שיש לפנינו סיבה אמיתית לחשוש. לדוגמא נביא מקרה המוזכר בגמרא במסכת כתובות (עו ע"ב):
בעל בהמה מכר את בהמתו לשוחט, ולאחר מספר ימים נשחטה הבהמה ונמצאה מחט בקיבת הבהמה ונקבע כי הבהמה טריפה. כעת, השוחט טוען שהבהמה נמכרה לו במצב טריפה ושהמקח הוא מקח טעות, ולעומתו טוען המוכר שמכר בהמה כשרה והבהמה בלעה את המחט ונטרפה רק לאחר המכירה. מסקנת הגמרא היא שאם לא ניתן לאבחן את זמן בליעת המחט, הכלל הוא "כל שנולד הספק ברשותו - עליו הראיה", ולכן על השוחט להביא ראיה.
על דין הגמרא מקשים האחרונים: הכלל "כל מי שנולד הספק ברשותו עליו הראיה" אומר שמעמידים את הבהמה על חזקתה, וקשה כיצד מוציאים ממון על פי חזקה הרי אין מוציאים ממון על פי רוב, ורוב עדיף מחזקה?
הפני יהושע (קונטרס אחרון כתובות דף יג) מתרץ שמכאן מוכח שחזקת הגוף עדיפה על שאר החזקות ועדיפה יותר מאשר רוב. אולם קצות החושן בשב שמעתתא (שמעתא ב' פרק ד') מבאר אחרת ומלמד אותנו יסוד חשוב בדיני ממונות: הכלל "אין הולכים בממון אחר הרוב" הוא רק היכן שיש ספק לפנינו, כגון הריעותא שנמצאה מחט בקיבת הבהמה ויש לנו במה להסתפק מתי בלעה הבהמה את המחט, ומאחר ואין מחזיקינן ריעותא ממקום למקום אומרים אנו את הכלל "כל שנולד הספק ברשותו - עליו הראיה".
אך היכן שאין מקום להסתפק, כגון שוחט שקנה בהמה ונאבדה בטרם הספיק לשלם עליה, ובא המוכר ותובע שישלם את דמיה, אין השוחט יכול לטעון 'שמא טריפה הייתה ומקחי היה מקח טעות, ואין הולכין בממון אחר הרוב'. טענה זו אינה מתקבלת, משום שבמקום שאין ריעותא ואין מקום להסתפק לא נגדיר את המקרה כ"ספק", ושפיר אזלינן בתר הרוב ורוב הבהמות כשרות הן.
ניקח לדוגמא תוכנות חינמיות הנמצאות באינטרנט והגולש חושש שמא הן גזולות, הרי שאין כל יסוד וריעותא לפנינו אלא רק חשש כללי לא מבוסס של כולי האי ואולי ואין להתחשב בו, ובכגון זה אנו הולכים אחר הרוב, ורוב התוכנות החינמיות הינן כשרות ולא גזולות.