^ 1.הפוסקים בדור האחרון דנו רבות בשאלה של "אם פונדקאית", היינו, האם כאשר משתילים ביצית מופרית ברחמה של אשה אחרת, הולד מתיחס לאם היולדת, ה"פונדקאית" או לבעלת הביצית. פוסקים רבים סוברים שישנו ספק שקול מי נחשבת לאמו של הוולד, יש מי שפוסק שבעלת הביצית היא האם, ויש מי שפוסק שהיולדת היא האם. לסיכום השיטות בעניין ייחוס הוולד עיין ב"אנציקלופדיה הלכתית רפואיות" ("הפריה חוץ גופית", ב עמ' 859-867). בדומה לכך דנו הפוסקים ביחס ל"תרומת זרע", האם הוולד מתיחס לאביו – או לאו.(שם "הזרעה מלאכותית" עמ' 573-574) השאלה שלפנינו עוסקת בנדון דומה, ויש לדון לגבי הסברות שנאמרו ביחס ל"אם פונדקאית" וביחס ל"תרומת זרע", האם הן שייכות גם בנדון דידן.
א. בשו"ת "אבן יקרה" (מהדורא תליתאה אבן העזר סי' כט), נשאל על מקרה שבו לוקחים שחלות מגוף של אשה אחת על מנת להשתילן באשה עקרה. תשובתו הייתה שלכתחילה אין לעשות כן, מחמת סירוס האשה הראשונה, אך אם עברו ועשו – הוולד מיוחס לאשה שאצלה הושתלו השחלות. ראייתו לכך היא מהגמרא (סוטה מג ע"ב): "ילדה שסיבכה בזקינה – בטלה ילדה בזקינה, ואין בה דין עורלה". כלומר, ענף שנלקח מעץ צעיר שפירותיו עורלה והורכב על עץ שכבר עברו עליו שנות העורלה ויותר (עיין רש"י שם ד"ה שסיבכה, וד"ה בטלה – ומוכח ממנו שהוא הדין להיפך) מקבל את דין העץ שעליו הורכב, ואין בפירותיו חשש עורלה ונטע רבעי.
מדברים אלו למד ה"ציץ אליעזר" (יט סי' מ; כ סי' מט) קל וחומר לפונדקאות, שבה הוולד מיוחס ליולדת, ולא לבעלת הביצית, משום שכאן אין מדובר במעמד עצמאי של השחלות או הביצית, אלא בשאלה אם לייחסן לגוף שממנו נפרדו, ופשוט לו יותר שאין לייחס אותן לגוף שממנו הופרדו לגמרי.
אם כן, לכאורה היה מקום לומר שגם בנדון דידן, אם יקחו רקמת אשך עם תאי זרע מאדם אחד וישתילו אותה אצל אדם שקיים אצלו חוסר מוחלט בתאי זרע – ייוחס הוולד הנולד מתאי הזרע הללו למושתל ולא לתורם.
אמנם, לאחר העיון נראה שדווקא משם ראיה שבנדון דידן המושתל אינו נחשב לבעלים של תאי הזרע שהושתלו בגופו. נבאר את הדברים: בגמרא (מנחות סט ע"ב) מובא דין אחר על ילדה שסיבכה בזקנה: "אמר ר' אבהו אמר רבי יוחנן, ילדה שסבכה בזקנה ובה פירות – אפילו הוסיף במאתים אסור". כלומר, הפירות שהיו כבר על ענף של אילן שפירותיו עורלה אינם ניתרים בהרכבה על האילן הזקן, אפילו אם הוסיפו לגדול בו. דין זה נפסק על-ידי הרמב"ם (מעשר שני פרק י הל' טז) והשו"ע (יו"ד סי' רצד סע' כב), ומבואר שכל מה שבטלה הילדה בזקנה הוא לעניין פירות שיגדלו לאחר מכן, אך פירות שכבר היו קיימים על ענף הילדה בשעת ההרכבה נשארים באיסורם, וממשיכים להיחשב לפירות עורלה, ואין ההרכבה מועילה להחשיבם כפירות של האילן הזקן. כן כתב במפורש בחילוק הדברים ה"בית יוסף" (על דברי הטור שם) ועיין ב"מנחת חינוך" (מצוה רמו אות ט), שהעיר על כך שהרמב"ם פסק במפורש רק את האיסור ולא את ההיתר, אך מסיק שמכלל לאו – כלומר האיסור בפירות הקיימים, אתה מסיק הן – כלומר ההיתר בפירות שיגדלו לאחר מכן. אם כן, אף אם נשווה את השתלת רקמת האשך לדין ילדה שסיבכה בזקנה, הרי תאי הזרע כבר קיימים ברקמה בשעת ההשתלה, וממילא הבעלות עליהם אינה עוברת בזמן ההשתלה. גם אם הייתה אפשרות שהנתרם ייצר תאי זרע חדשים, אי אפשר לדעת באיזה תא ישתמשו להפריה. אמנם, אין בדחיה זו בכדי לדחות את דבריו של ה"אבן יקרה" משום שיש חילוק גדול בין תאי הזרע ולבין הביציות. לגבי הביצית, כל עוד הביצית לא הבשילה וחרגה מהזקיק המתפתח – הרי אין זה נחשב כ"פרי קיים". (ואף שה"חזון איש" (שביעית סי' ח ס"ק יג) כתב שהפירות נשארים באיסורם אף אם היו בוסר בשעת ההרכבה, מ"מ אף הוא מסכים שאם הפירות עדיין לא הגיעו ל'שיעור פרי', הם בטלים בזקנה, בדיוק כמו הביצית שבתוך הזקיק. לעומת זאת, תא הזרע לא מתפתח מתוך רקמת האשך, אלא יוצא החוצה, וממילא יש לדמותו לפרי שהגיע ל'שיעור פרי', ואינו בטל בזקנה.
אף על עצם השוואתו של בעל ה'אבן יקרה', קמו עוררין. הגרש"ז אויערבך (אנציקלופדיה הלכתית רפואית, ערך 'הפריה חוץ גופית הערה 151) העיר שאין להשוות צמח לבעל חיים שיש לו נשמה. יש שדחו מפאת שדין 'ילדה שסיבכה בזקנה' אמור רק בדיני ערלה ולא בדיני כלאים (הרב יעקב אריאל, "באהלה של תורה" א סי' ע) . שתי דחיות אלו שייכות גם בנדון דידן. הרב אריאל כתב לדחות את הראיה מערלה ל'אם פונדקאית', מטעם נוסף, ששם הילדה נשארת קבועה בגוף הזקנה, ואילו בפונדקאות הימצאות העובר בגוף הפונדקאית היא מלכתחילה זמנית שהרי הוולד אמור לצאת לאוויר העולם, לכן אין שייך שיתבטל בה העובר. יש לדון אם דחיה זו שייכת בנדון שאלתנו, משום שלא שייך לומר ש"טבע הריקמה לצאת", ואף לא שייך לומר ש'טבע הזרע לצאת', בפרט שרוב תאי הזרע נשארים בריקמה בסופו של דבר, ואף עצם ההוצאה היא מלאכותית ולא כדרך כל הארץ. שמא לפי דחיה זו אפשר לצדד שהריקמה ותאי הזרע שבה תתבטל בגוף המושתל.
ב. מו"ר הגרז"נ גולדברג (תחומין ה עמ' 248) הביא ראיות לכך שייחוס הוולד לאמו נקבע בלידה, ולכן יש לומר שהפונדקאית היולדת, היא נחשבת לאמו של הולד. מקור הדברים בסוגיית "הורתו שלא בקדושה ולידתו בקדושה" (כלומר, שאמו נתגיירה בין העיבור ללידה, יבמות צז ע"ב). שם משמע שבמקרה כזה הוולד מיוחס לאמו, אך לא לאביו (שהיה גוי בשעת העיבור). אף מרן הגר"ש ישראלי ("חוות בנימין" ג סי' קח) הלך בדרך זו, והוא טען שייחוס הוולד לאמו נקבע בגיל 40 יום, שעד אז הוא כ"מיא בעלמא", וממילא הוולד מתיחס לאם שברחמה נמצא העובר. מראיתו של הגרז"נ לגבי האם, מבואר שלגבי האב, היחוס הולך אחרי רגע ההזרעה וכיון שבנדון דידן ההזרעה היא מגוף המושתל, יש ליחס את הולד אחרי המושתל ולא אחרי התורם, כיוון שהזרע נלקח להפריה בסופו של דבר מגופו. יתירה מזו, יש מקום לומר שהיות שבפונדקאות ובתרומת ביצית ההפריה מתרחשת מחוץ לגוף האדם, ומה שמוחזר הוא עובר קיים, לכן טרחו פוסקים אלו להביא ראיות שהייחוס לאם אינו נקבע ברגע ההפריה אלא רק לאחר מכן. בנדון דידן, שההפריה מתרחשת לאחר ההשתלה, פשוט הדבר עוד יותר שהוולד מתיחס למושתל.
ג. ה"חלקת מחוקק" (שו"ע אבה"ע סי' א ס"ק ח) הסתפק ב"אשה שנתעברה באמבטי, אם קיים האב פריה ורביה ואם מקרי בנו לכל דבר". ה"בית שמואל" (שם ס"ק י) לעומתו הביא ראיה לכך שנחשב לבנו וקיים פרייה ורבייה. הספק תלוי בשאלה מה קובע את ייחוס הוולד לאביו – אם מעשה הביאה עצמו, או עצם העובדה שהוולד נוצר מזרע אביו, והוא בנו הגנטי. להלכה מסכימים רוב הפוסקים שהוולד מיוחס לאביו ולפי זה, בנדון דידן הוולד יתיחס לתורם – בעל המטען הגנטי. יתרה מכך, אף על הצד שמעשה הביאה הוא הקובע את האבהות, בנדון דידן שההפריה נעשית שלא בדרך כל הארץ ואף לא בדרך של 'הזרקה', אלא באופן של 'הפריה חוץ גופית', הרי שאין שום צד לייחס את הוולד למושתל, שהרי אין כאן 'מעשה ביאה' כלל, בין המושתל ובין האשה. (עיין באריכות בשו"ת "ציץ אליעזר" טו, מה שם מביא את דברי הרמב"ם (מורה נבוכים א, עב): "אי אפשר שימצאו אברי אדם בפני עצמם והם אברי אדם באמת, רוצה לומר שיהיה הכבד בפני עצמו, או הלב בפני עצמו, או בשר בפני עצמו". נימוק זה מופיע גם בתשובתו (יט סי' מ) על ייחוס הוולד בפונדקאות, ובאמצעותו הוא מוסיף לבאר את דברי ה"אבן יקרה" שהובאו לעיל, מדוע לא ייתכן לייחס את הוולד לבעלת הביצית.

מכל האמור לעיל עולה שמסתבר לומר בנדון דידן שהוולד ממשיך להתייחס לתורם הרקמה ולא למושתל, ואף אם יש מקום לדון בכך, מידי ספק לא יצאנו.
^ 2.מאחר שהגענו למסקנה שישנה סבירות גבוהה לכך שהוולד אינו מיוחס למושתל, אלא לתורם הרקמה, ממילא עלינו להתייחס לתאי הזרע שמוציאים לצורך ההפריה כאל תרומת זרע, או לפחות יש חשש גדול לכך.
והנה, בין גדולי הפוסקים שדנו בכתב בשאלת תרומת זרע זר לאשה שבעלה עקר (עיין בסיכום השיטות באנציקלופדיה הלכתית רפואית, "הזרעה מלאכותית" ב עמ' 566-571) מצאנו כמה שהסכימו להתיר את הדבר: שו"ת "אגרות משה" (אבה"ע א סי' עא; ב סי' יא; ד סי' לב ס"ק ה) ושו"ת "מנחת שלמה" (ג סי' צח, במהדו"ת סי' קכד). שניהם הסכימו להתיר אך ורק בתרומת זרע מגוי, ושניהם כתבו את ההיתר בצורה מסויגת. ה"אגרות משה" (ד שם) כתב: "הנה ממה שכתבתי בתשובותי... כולם אמת וברור לדינא לא שייך להתחרט מהם, וליכא שום חששות בזריקת זרע של נוכרים, אבל למעשה לא הוריתי לעשות כן... ולכן אין זה עצה טובה... אבל ודאי אין ליעץ לעשות כן". וה"מנחת שלמה" כתב (שם אות ד): "ואף שאך למותר הוא להרבות דברים על הכיעור והזוהמה שבדבר זה" (הוא הסכים לדון בכך אך ורק משום שבשביל הנשים השואלות זו ממש שאלת הצלת חיים, ולכן כל עוד לא גזרו על כך איסור ברור – צריך לברר הדין מצד ההלכה). גם דעת מרן הגר"ש ישראלי (הובאה בשו"ת "במראה הבזק" ג תשובה קכז) הייתה להתיר תרומת זרע מגוי כאשר אין תקווה לרפואת הבעל.
לגבי הסיבה שבעטיה אסרו תרומת זרע מישראל ישנה מחלוקת ביניהם: ה"אגרות משה" סבר שיש לאסור מחשש שמא יישא אחותו מאביו, כיוון שלא ידעו מי האב, ולפי זה בנדון דידן, שבו ידועה זהות התורם, לא קיים החשש הזה. אך לדעת ה"מנחת שלמה" (שם אות א) יש כאן חשש ממזרות של ולד הנוצר מאשת איש ויהודי (לכן התיר רק בזרע גוי, שבו אין דין ממזרות), ואף שלא נוצר בדרך של ביאת איסור, שיטתו היא שיש לחשוש שאין הממזרות תלויה בביאת איסור אלא בכך שוולד נוצר משני גופים שאין תופסים בהם קידושין.
^ 3.כבר דנו פוסקי זמננו בשאלה אם יש איסור פצוע דכא בלקיחת דגימה מאשך לצורכי פוריות, ורובם מתירים; אם מצד שאין כאן נקב מפולש והמקום מתרפא ("מנחת יצחק" ג סי' קח), ואם מטעם שאיסור פצוע דכא קיים רק במקום שיגרום לכך שאינו ראוי להוליד ("אגרות משה" אבה"ע ב סי' ג ענף ב ו"שבט הלוי" ו סי' קצג). ואף שההיתר שלהם אמור לצורכי פוריות של האדם עצמו, ולא לצורך אדם אחר – על כל פנים עולה מדבריהם שאין כאן בעיה של פצוע דכא.
^ 4.המשנה (בבא קמא צ ע"ב) אומרת שאין אדם רשאי לחבול בעצמו, ואף שהטור (חו"מ סי' תכ) הביא את דברי הרמ"ה, שאין הלכה כמשנה זו ואדם רשאי לחבול בעצמו, הרמב"ם (חובל ומזיק פרק ה הל' א) והשו"ע (חו"מ סי' תכ סע' לא) פסקו כסתם משנה, שאין אדם רשאי לחבול בעצמו. מהרמב"ם משמע שכל האיסור לחבול בעצמו הוא רק אם עושים זאת דרך ביזיון, מה שאין כן בנדון דידן, שמטרת הניתוח והחבלה היא עזרה לאחיו ולא דרך ביזיון. על סמך זה יש פוסקים ("אגרות משה" חו"מ ב סי' סו, "יביע אומר" ח חו"מ סי' יב, וכן צידד השואל בשו"ת "מנחת יצחק" ו סי' קה אות ב, וה"מנחת יצחק" לא דחה את דבריו) שהתירו עשיית ניתוח פלסטי לצורך ייפוי הגוף. אלא שב"יביע אומר" וב"מנחת יצחק" צירפו לכך את העובדה שמדובר בצורך גדול לאדם, מה שאין כן לפי המסקנה שהגענו אליה, שאין בדבר תועלת והדבר אסור מחשש ממזרות, וממילא ייתכן שכאן חוזר איסור חבלה. יש לקחת בחשבון שמדובר כאן לא בניתוח אחד בלבד, אלא בשלושה ניתוחים שונים – הוצאת רקמת האשך מהתורם, לאחר מכן השתלתה באחיו, ולאחר זמן הוצאת הרקמה חזרה מהמושתל לצורך ההפריה.
^ 5.הערת הרב פרופ' אברהם שטיינברג, מחבר "אנציקלופדיה רפואית הלכתית":
מצד אחד, נראה שיש לשואל בעיה פסיכולוגית בהסכמה לתרומת זרע זר (הדבר בא בחשבון מבחינת ההלכה רק אם תורם הזרע הוא גוי), ולכן הוא מחפש דרכים להקל על מצוקתו הנפשית בנדון. אם כך הוא המצב, לכאורה גם אם מצד גדרי ההלכה אין כל משמעות לפעולה המוצעת, אבל אם השתלת תאי הזרע תהיה מתורם גוי מתבטלת הבעיה של חשש ממזרות, ועניין החבלה – בפרט כשמדובר בגוי – יש מקום להקל בו, כי החבלה היא מזערית וללא סיכון, ואין היא נעשית בדרך ביזיון או בדרך ניציון (בהתאם לשתי הגרסאות ברמב"ם חובל פרק ה הל' א), ומידה כזו של חבלה היא אולי בבחינת דשו בה רבים, ואולי במשפטי הגויים אין זה נחשב כלל לחבלה. ואם כן לכאורה כדי לרצות את הצד הפסיכולוגי היה מקום להתיר את הפעולה, שהרי משום טירוף הדעת התירו איסורי דרבנן, ולעתים אף איסורי דאורייתא, קל וחומר שאפשר להתיר פעולה שאין בה איסור. ואף שלא ברור שהבעיה הפסיכולוגית של השואל עולה כדי טירוף הדעת, אך אם אמנם אין איסור ברור בבקשתו, לכאורה היה מקום להתיר לו. אלא שמאידך גיסא נראה בבירור שהמצוקה הפסיכולוגית איננה חיצונית ובלתי תלויה, אלא היא באה בגלל השקפה הלכתית. אך השקפה זו נובעת מחוסר הבנה; שהרי ממה נפשך, אם תרומת זרע אפילו מגוי אסורה לדעת השואל (כדעת חלק הפוסקים – ראה שו"ת "דברי יואל" סי' קז-קי; שו"ת "מנחת יצחק" ד סי' ה; שו"ת "ציץ אליעזר" ג סי' כז, ושם ט סי' נא שער ד; שו"ת "שרידי אש" ג סי' ה; שו"ת "שבט הלוי" ג סי' קעה ועוד), הרי שעצתו אינה מועילה כלל; ואם הוא סובר שבשעת הדחק מותרת תרומת זרע מגוי, כדעת חלק מהפוסקים (ראה הגרש"ז אויערבך "נועם" א, תשי"ח, עמ' קמה-קסו ושו"ת "מנחת שלמה" ג סי' צח; הגר"ש ישראלי – הובאו דבריו בשו"ת "במראה הבזק" ג סי' קכז; שו"ת "אגרות משה" אבה"ע א סי' עא; שם, ב סי' יא וסי' יח; שם ג סי' יד; ושם ד סי' לב אות ה) אין כל צורך ב"תרגיל" המיותר המוצע על-ידו. ולכן יש להסביר לו את צדדי השאלה, ולא להזדקק לפתרון שאינו מעלה ואינו מוריד לכל צד של השאלה.